EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL REJEITADA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS. APLICAÇÃO DE REGRA DE TRANSIÇÃO DO STF. JULGAMENTO REPERCUSSÃO GERAL RE 709212 EM 13/11/2014. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO. DIREITO AO SALÁRIO MÍNIMO. NÃO COMPROVADO CONTRATO PROPORCIONAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140) 2. A Autora fora admitida no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer a função de serviços gerais. No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho encerrou em 29/02/2008, pois consta nos autos contrato individual de trabalho com a Empresa SERVI-SAN LTDA, em caráter experimental, de 01/03/2008 a 02/05/2008 (Id. 5925727 - págs. 95/99). A ação foi apresentada em 20/06/2008, anterior à data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplicando-se então a regra de prescrição trintenária e alcançando as parcelas do FGTS desde o início do contrato em 25/02/1988 (Id. 5925727 - pág. 17). 3. A modulação proposta pelo STF ao julgar em sede Repercussão geral a prescrição do FGTS foi prospectiva ex nunc. Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014. 5. O ente público sustenta a nulidade do ingresso do servidor nos quadros da Administração, aduzindo que o contrato nulo não produz efeitos. 6. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS, não atingidas pela prescrição quinquenal. 7. Quanto às diferenças salariais, de fato consta dos autos declaração de que a reclamante trabalhava em média quatro horas diárias, assinada pelo Supervisor da Ageat de Barras e pelo Gerente da 2ª Gerat - Campo Maior. No entanto, tal documento não possui força probante suficiente para demonstrar a existência de fato impeditivo do direito à autora do salário mínimo mensal, porque não foi comprovado que a contratação era de pagamento proporcional ao salário mínimo em relação à jornada adotada, de modo a afastar o pagamento integral. 8. Em relação aos salários supostamente não pagos de fevereiro, março, abril e maio de 2008, verifica-se que a autora assinou contrato de trabalho com a SERVI-SAN em 01.03.2008, logo assiste razão ao Apelante de que os saldos de salário a partir dessa data devem ser cobrados desta empresa (Id. 5925727 - págs. 95/99) e não do ente público. Ademais, há comprovação de que recebeu o pagamento relativo a fevereiro de 2008, como se vê em comprovante bancário de Id. 5925727 - pág. 23/25). Impõe-se reformar a sentença apenas neste ponto, reconhecendo que não há dívida relativa a salários não pagos. 9. Apelação parcialmente provida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0004880-79.2010.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 28/11/2022 )

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL REJEITADA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS. APLICAÇÃO DE REGRA DE TRANSIÇÃO DO STF. JULGAMENTO REPERCUSSÃO GERAL RE 709212 EM 13/11/2014. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO. DIREITO AO SALÁRIO MÍNIMO. NÃO COMPROVADO CONTRATO PROPORCIONAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140)

2. A Autora fora admitida no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer a função de serviços gerais. No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho encerrou em 29/02/2008, pois consta nos autos contrato individual de trabalho com a Empresa SERVI-SAN LTDA, em caráter experimental, de 01/03/2008 a 02/05/2008 (Id. 5925727 - págs. 95/99). A ação foi apresentada em 20/06/2008, anterior à data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplicando-se então a regra de prescrição trintenária e alcançando as parcelas do FGTS desde o início do contrato em 25/02/1988 (Id. 5925727 - pág. 17).

3. A modulação proposta pelo STF ao julgar em sede Repercussão geral a prescrição do FGTS foi prospectiva ex nunc. Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

5. O ente público sustenta a nulidade do ingresso do servidor nos quadros da Administração, aduzindo que o contrato nulo não produz efeitos. 

6. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS, não atingidas pela prescrição quinquenal.

7. Quanto às diferenças salariais, de fato consta dos autos declaração de que a reclamante trabalhava em média quatro horas diárias, assinada pelo Supervisor da Ageat de Barras e pelo Gerente da 2ª Gerat - Campo Maior. No entanto, tal documento não possui força probante suficiente para demonstrar a existência de fato impeditivo do direito à autora do salário mínimo mensal, porque não foi comprovado que a contratação era de pagamento proporcional ao salário mínimo em relação à jornada adotada, de modo a afastar o pagamento integral.

8. Em relação aos salários supostamente não pagos de fevereiro, março, abril e maio de 2008, verifica-se que a autora assinou contrato de trabalho com a SERVI-SAN em 01.03.2008, logo assiste razão ao Apelante de que os saldos de salário a partir dessa data devem ser cobrados desta empresa  (Id. 5925727 - págs. 95/99) e não do ente público. Ademais, há comprovação de que recebeu o pagamento relativo a fevereiro de 2008, como se vê em comprovante bancário de Id. 5925727 - pág. 23/25).  Impõe-se reformar a sentença apenas neste ponto, reconhecendo que não há dívida relativa a salários não pagos.

9. Apelação parcialmente provida.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, DAR PARCIAL PROVIMENTO para indeferir o pedido de pagamento de salário completo de períodos não pagos, relativo aos meses de fevereiro a maio de 2008, mantendo os demais termos da sentença pelos seus próprios fundamentos, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 5925730 (págs. 16/20), oriunda da  2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos de Ação de Cobrança proposta por MARIA DE FÁTIMA RABELO DE MESQUITA em face do ESTADO DO PIAUÍ. 

Inicialmente a ação foi ajuizada perante a Vara Federal do Trabalho de Teresina, em 20 de junho de 2008. Após tramitar pela Justiça Especializada, em 09 de dezembro de 2009, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho conheceu do Recurso de Revista interposto e deu provimento para declarar a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a demanda, determinando a remessa à Justiça Estadual Comum (Id. 5925728 - págs. 203/215).

Já na 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, o juízo de primeiro grau julgou procedente a ação proposta e, consequentemente, condenou o Estado do Piauí ao pagamento em favor da autora, do valor correspondente aos depósitos devidos para o FGTS desde o início do vínculo; das diferenças salariais, até completar o valor do salário-mínimo e salários completos dos períodos não pagos no período do contrato, estes dois últimos, referentes aos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

Inconformado, o ESTADO DO PIAUÍ interpôs Apelação (Id. 5925760 - págs. 49/55). Em suas razões recursais, sustenta, em síntese: prescrição quinquenal  para a cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); carga horária de 4h e remuneração proporcional; contrato de trabalho com a SERVI-SAN em 01.03.2008, logo os saldos de salário devem ser cobrados desta empresa; incabível os depósitos ao FGTS aos servidores públicos estatutários, pelo fato de já gozarem da garantia da estabilidade, nos termos do art. 41 da CRFB, não se sujeitando, assim, à despedida imotivada.

Contrarrazões da Apelada em Id. 5925730 - págs. 62/71. Alega que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em Recurso Extraordinário (RE 705.140), com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 

Acrescenta que a Apelada trabalhou e deve receber pelo suor retirado de seu rosto, e nada mais justo que o pagamento das diferenças salariais e do FGTS que deveria estar depositado, uma vez que foi descontado.

 O Ministério Público Superior devolve os autos sem exarar manifestação meritória, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (Id. 6316737).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

 I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

 

 II. PRELIMINAR

a)  Prescrição

Considerando que a inicial foi aviada em junho de 2008, o Apelante requer o reconhecimento de prescrição de todas as verbas fundiárias anteriores a junho de 2003.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. 

Como o entendimento atualmente vigente passou a ser adotado a partir da decisão em sede de Repercussão Geral, no ARE 709212 em 13/11/2014 (Tema 608), durante o julgamento, foi fixada regra de transição. Ao decidir pela aplicação da prescrição quinquenal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o art. 7º, XXIX, da Constituição contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho” e o FGTS é um direito de índole social e trabalhista que decorre diretamente da relação de trabalho.

Eis o teor do referido dispositivo constitucional: 

Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).

O referido julgamento, ocorrido em 13 de novembro 2014, foi assim ementado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Quanto à proposta de modulação acolhida pela Cortes, vejamos in verbis o voto do eminente Relator Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos) . Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento (grifo nosso).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, detalhou ainda mais a matéria, ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.841.538 - AM. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.". 

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”. 

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. 

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. 

V - Recurso Especial improvido. 

(STJ - REsp 1841538 AM (2019/0297438-7), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação DJe 24/08/2020, Julgamento: 4 de Agosto de 2020, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relatora para Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA)

Assim, no julgamento do STF, foi declarada a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no FGTS, mas houve modulação dos efeitos com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.

A Ministra Relatora REGINA HELENA COSTA explicou a modulação em seu voto no julgado retro nos seguintes termos:

“Dessarte, diante da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, e esposando a orientação coletada pelo Tribunal Superior do Trabalho, extraem-se as seguintes conclusões: 

(a) à ação ajuizada até 13.11.2014, data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária; 

(b) ao contrato de trabalho celebrado após 13.11.2014 aplica-se, de imediato, a prescrição quinquenal ; e 

(c) no caso em que o prazo prescricional já estava em curso no momento do julgamento da repercussão geral (Tema 608/STF), ou seja, contrato de trabalho celebrado até 13.11.2014, mas ação pleiteando o recebimento do FGTS ajuizada após tal data, aplica-se "o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 

A hipótese a que se refere a alínea (c) merece algumas considerações. 

O Supremo Tribunal Federal, ao modular o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, adotou efeitos ex nunc , preservando, assim, o direito ao recebimento de parcelas do FGTS em período superior a 5 anos (limitado a 30 anos), para aquele cujo contrato de trabalho foi celebrado até 13.11.2014 e a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos a contar de tal data, desde que, entre o termo inicial e o ajuizamento da ação, o prazo não seja superior a 30 anos. 

Em consequência da modulação aplicada, emergem as seguintes conclusões com relação aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do Supremo Tribunal Federal (ARE n. 709.212/DF - Tema 608/STF), conforme a hipótese: 

(i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação ; e 

(ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação”. 

Também destaca o referido acórdão do STJ que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho encerrou em 29/02/2008, pois consta nos autos contrato individual de trabalho com a Empresa SERVI-SAN LTDA, em caráter experimental, de 01/03/2008 a 02/05/2008 (Id. 5925727 - págs. 95/99).

A ação foi apresentada em 20/06/2008, logo atende à exigência de que a ação seja ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de emprego. Além de anterior à data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplicando-se então a regra de prescrição trintenária e alcançando as parcelas do FGTS desde o início do contrato em 25/02/1988 (Id. 5925727 - pág. 17).

Quanto às verbas salariais, por sua vez, é importante registrar que a relação jurídica controvertida é de trato sucessivo, renovando-se o prazo prescricional constantemente. A conduta imputada ao ente recorrente é de erro no pagamento de vencimento, ou seja, vem se renovando a cada mês. 

Logo, em sendo a obrigação de trato sucessivo, acertada a sentença em reconhecer tão somente a incidência da prescrição quinquenal em relação às parcelas eventualmente devidas e vencidas nos cinco anos anteriores à propositura da ação (Decreto nº 20.910/32, art. 1º e CPC, art. 219, § 4ª).

Rejeito, portanto, a preliminar de prescrição.

III. MÉRITO

Da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que a demandante foi admitida em 25 de fevereiro de 1988, exercendo a função de serviços gerais, sem vínculo estatutário formal, assim permanecendo até fevereiro de 2008, quando extinto o seu vínculo com o ente estatal.

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo observa-se que as funções exercidas pela parte autora junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Assim, há violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público.

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS à parte requerente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (Repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

Este mesmo entendimento foi firmado, na Justiça do Trabalho, por meio do enunciado da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim consagra, litteris:

“CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Portanto, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Quanto às diferenças salariais, de fato consta dos autos declaração de que a reclamante trabalhava em média quatro horas diárias, assinada pelo Supervisor da Ageat de Barras e pelo Gerente da 2ª Gerat - Campo Maior. No entanto, tal documento não possui força probante suficiente para demonstrar a existência de fato impeditivo do direito à autora do salário mínimo mensal, porque não foi comprovado que a contratação era de pagamento proporcional ao salário mínimo em relação à jornada adotada, de modo a afastar o pagamento integral.

A Constituição da República ao tratar dos Direitos Sociais, em seu art. 7º, inciso IV, assegura aos trabalhadores urbanos e rurais salário mínimo fixado em lei, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e da sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Tais direitos foram estendidos aos servidores públicos através do § 3º do art. 39 da Carta Magna vigente. In verbis:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

IV- salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transportes e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. 

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...)

 

Vê-se que o direito constitucional à remuneração não inferior ao salário mínimo, aplicável aos servidores em razão do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, não comporta exceções. Assim, esse entendimento é de ser conferido no caso do servidor que trabalha em regime de jornada reduzida.

Ressalte-se que a previsão constitucional da possibilidade de redução da jornada de trabalho não afasta nem tempera a aplicabilidade da garantia constitucional do salário mínimo, conforme já teve a oportunidade de decidir o Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades: STF, RE nº. 964659 , Relator: Ministro Dias Toffoli, julgado em 10/06/2016 ; STF, AI 815869 AgR , Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014 ; STF, RE 499937 AgR , Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 30-11-2011 PUBLIC 01-12-2011 ; STF, AI 596769 AgR, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-052 DIVULG 18-03-2011 PUBLIC 21-03-2011 .

Assim, entendo como devidas as diferenças salariais até o valor do salário-mínimo, não acobertadas pela prescrição quinquenal.

Em relação aos salários supostamente não pagos de fevereiro, março, abril e maio de 2008, verifica-se que a autora assinou contrato de trabalho com a SERVI-SAN em 01.03.2008, logo assiste razão ao Apelante de que os saldos de salário a partir dessa data devem ser cobrados desta empresa  (Id. 5925727 - págs. 95/99) e não do ente público.

Ademais, há comprovação de que recebeu o pagamento relativo a fevereiro de 2008, como se vê em comprovante bancário de Id. 5925727 - pág. 23/25).  Impõe-se reformar a sentença apenas neste ponto, reconhecendo que não há dívida relativa a salários não pagos.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, DOU PARCIAL PROVIMENTO para indeferir o pedido de pagamento de salário completo de períodos não pagos, relativo aos meses de fevereiro a maio de 2008, mantendo os demais termos da sentença pelos seus próprios fundamentos. 

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 28/11/2022