APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O STJ já definiu, em sede de recurso especial representativo de controvérsia, que o consumidor de energia elétrica, na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre este fornecimento, tem legitimidade ad causam para questionar a cobrança indevida por ele suportada e para pleitear a restituição dos pagamentos indevidos a este título. Entendimento também válido para o ICMS incidente sobre serviços de telefonia. Precedentes deste TJPI. 2. Nos presentes autos, a pessoa jurídica apelada busca ver minorada a alíquota de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, operações de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento), em razão do princípio da seletividade em função da essencialidade. 3. Pela análise dos autos, resta evidente a essencialidade dos serviços desenvolvidos pela parte apelada, sendo clara a afronta ao princípio da seletividade pelo ente público apelante, ao pleitear e estipular alíquota do ICMS no patamar de 25% 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000048-90.2016.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 07/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000048-90.2016.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: TRANSCARGA REPRESENTACOES LTDA

Advogado(s) do reclamado: EDUARDO MARCELO SOUSA GONCALVES, NATAN PINHEIRO DE ARAUJO FILHO, MORGANA CAVALCANTE DE CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O STJ já definiu, em sede de recurso especial representativo de controvérsia, que o consumidor de energia elétrica, na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre este fornecimento, tem legitimidade ad causam para questionar a cobrança indevida por ele suportada e para pleitear a restituição dos pagamentos indevidos a este título. Entendimento também válido para o ICMS incidente sobre serviços de telefonia. Precedentes deste TJPI. 2. Nos presentes autos, a pessoa jurídica apelada busca ver minorada a alíquota de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, operações de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento), em razão do princípio da seletividade em função da essencialidade. 3. Pela análise dos autos, resta evidente a essencialidade dos serviços desenvolvidos pela parte apelada, sendo clara a afronta ao princípio da seletividade pelo ente público apelante, ao pleitear e estipular alíquota do ICMS no patamar de 25%. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “conheço do apelo e no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos. Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, o representante do Parquet opinou pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso interposto, para manter a r. sentença prolatada”.

 

                          RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO contra sentença definitiva proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI, nos autos de Ação Ordinária Declaratória ajuizada por TRANSCARGA REPRESENTAÇÕES LTDA apelado, em face do ESTADO DO PIAUÍ.

Em Sentença de ID 5487617, o Juízo julgou procedente a demanda, para, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 20, III, alíneas “g” e “h” do RICMS/PI (Decreto nº 13.500/2008), declarar o direito da autora de recolher o ICMS incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação com a alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como para, via de consequência e conforme requerido, declarar os efeitos pretéritos desta decisão no tocante aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação. Custas e honorários advocatícios a cargo do requerido, os quais arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

Em apelação de ID 5487617 pag. 152/170 , o Estado, ora apelante alega preliminarmente a nulidade da sentença por violação ao devido processo legal, sob o fundamento de necessidade produção de provas. Alegou ainda em fase de preliminar a nulidade da sentença por desatendimento ao dever de imparcialidade do juiz e necessidade de extinção do feito por falta de interesse de agir sob o fundamento de que o magistrado não pode afastar a aplicação de uma lei vigente, com presunção de constitucionalidade e oriunda do devido processo legislativo constitucional, sem antes decretar-lhe primeiro a inconstitucionalidade para o caso concreto que lhe é posto a julgamento.

No mérito alega que a seletividade, no que se refere ao ICMS, não possui força cogente de tal forma que o legislador ordinário se veja obrigado a obedecê-la de forma irrestrita.  

Aduz que dentro dos limites máximo e mínimo das alíquotas do ICMS estipuladas por Resolução do Senado Federal (CRFB/88, 155, §2º, V, ‘a’ e ‘b’), o legislador ordinário é livre para formular seu juízo político acerca da essencialidade de todas as prestações que compõem o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS.

Afirma que não há sustentação fática e jurídica na decisão atacada que determinou a aplicação da alíquota de 17%.

Informa que, não há imperatividade quanto ao princípio da seletividade no ICMS, não há direito subjetivo do contribuinte ao seu uso. Ora, inexistindo qualquer direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS com base em alíquotas seletivas, a inexistência destas não fere direitos ou garantias individuais, do que se conclui pela constitucionalidade das alíquotas do ICMS estabelecidas pela Lei Estadual n.º 4.257/89.

Narra que o Poder Judiciário não detém competência para, por ato próprio, dispor sobre a instituição ou alteração de tributos. No caso em liça, o magistrado não pode, fazendo as vezes de legislador ordinário estadual, arbitrar quais serviços/mercadorias sejam ou não essenciais para fins de uma tributação seletiva pelo ICMS, menos ainda quando não dispõe de nenhum elemento ou critério para aferir essa seletividade.

Assevera ainda que a apelada somente juntou fotocópias de faturas de energia elétrica, mas não juntou nenhum documento que comprovasse que consome serviços de telecomunicação tributados à alíquota de 25%, mesmo que uma simples fatura de consumo do estabelecimento.

Por fim, requer a reforma in totum, para que seja julgada totalmente improcedente a ação ordinária declaratória.

Em contrarrazões de ID 5487617 pag. 152/170, a apelada rebate os pontos da apelação, requer que o recurso de apelação seja julgado improvido, mantendo-se incólume a sentença ora guerreada.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, o representante do Parquet emitir parecer opinou o pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo-se a r. sentença prolatada. ID 7437172 .

É o relatório.

Passo ao voto.

I – DO CONHECIMENTO DO RECURSO

         Inicialmente, urge ressaltar que o presente apelo é próprio, tempestivo e encontra-se regularmente processado, logo, admissível.

II- PRELIMINARES

II. 1 – DO ERROR IN PROCEDENDO - MANIFESTA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

 

Quanto nulidade da sentença por violação ao devido processo legal, por necessidade de realização de provas, tenho que merece ser afastada, tendo em vista que a controvérsia dos autos se encaixa na hipótese de julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I do CPC. 

Com efeito, a circunstância de ter o Juiz a quo julgado antecipadamente a lide, não implicou em violação do devido processo legal, uma vez que esta ocorre somente quando, havendo a necessidade de produção de provas, estas são indevidamente indeferidas, o que não ocorreu no presente caso.

No caso em testilha, considerou o Magistrado a quo que não havia a necessidade de produção probatória, uma vez que as provas relevantes para o julgamento da questão são de natureza estritamente documental. Cita-se parte do acordão:

“Dada a natureza das atividades desenvolvidas pela autora e a logística envolvida na prestação do serviço, é inquestionável que a mesma precisa utilizar energia elétrica e o serviço de comunicação, razão pela qual reputo as provas já existentes nos autos como suficientes, ficando a demanda reduzida à análise da matéria de direito, que passo apreciar.”

Ora, sendo o juiz o destinatário das provas, é inequívoco que lhe cabe aferir a necessidade/possibilidade, ou não, de outros elementos probatórios a serem colhidos.

Portanto, prescindível maior embate probatório, é adequado o julgamento antecipado da lide, em consonância com o art. 355, I do CPC, motivo por que rejeito a preliminar violação ao devido processo legal, por necessidade de realização de provas. 

III.2 – NULIDADE POR DESATENDIMENTO AO DEVER DE IMPARCIALIDADE DO JUIZ E NECESSIDADE DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. 

 

Pugna o Apelante pela nulidade da sentença por imparcialidade do juiz, afirmando que na sentença houve a violação aos arts. 139, I e 141 DO CPC.  

No entanto, observo que não há que se falar em nulidade da sentença sob o fundamento de que o magistrado não poderia ex officio declarar a inconstitucionalidade incidental dos dispositivos legais em comento, sem referência na causa de pedir ou um pedido específico nesse sentido. Pois, no caso, vislumbra-se que o MM. Magistrado a quo não violou o dever de imparcialidade do juiz para favorecer nenhuma das partes, expôs as razões de fato e de direito que levaram a decidir pela procedência do pedido inicial.

Igualmente favoráveis aos contribuintes têm sido também as apreciações do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí no tocante à alíquota estadual de 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação e, neste aspecto, é salutar consignar que, embora o Estado do Rio de janeiro tenha requerido a suspensão dos processos que versem sobre a questão cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, tal pedido foi indefiro. Para corroborar o exposto, trago à baila recentes julgamentos proferidos pela Corte Estadual Piauiense:

(...) Jurisprudencias.

Dessa forma, verificada, em sede de controle incidental, a inconstitucionalidade, por inobservância do princípio da seletividade, da alíquota do ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre as operações de energia elétrica e serviço de comunicação, mister, diante do afastamento da regra especial, a incidência da alíquota geral piauiense de 17% (dezessete por cento). Nem se alegue que, desta forma, estar-se-ia afrontando a separação dos poderes mediante o exercício indevido pelo Judiciário da função de legislar. A regra geral da alíquota de ICMS estadual foi estabelecida pelo próprio legislador para ser usada nas hipóteses em que não houvesse regra específica. Desta forma, eliminada a regra específica, a consequência lógica é o restabelecimento da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) 

Ora, percebo que o decisum foi claro quanto à sua fundamentação, justificando-se, satisfatoriamente, acerca do seu posicionamento, de modo não há que se falar em nulidade da sentença, nem tão pouco, em extinção do feito sem resolução do mérito por falta de interesse de agir.

Isso porque observo que a lide gira em torno da comprovação de que o autor/apelado consome serviços de telecomunicação tributados à alíquota de 25%, e de acordo com a Lei tem direito de recolher o ICMS incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação com a alíquota de 17%.

Dessa forma, observo que a apelante possui interesse de agir, buscando a satisfação do seu interesse material, qual seja, o de recolher o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e serviço de comunicação com a alíquota de 17% (dezessete por cento), e não com a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista pelo art. 20, III, “g” e “h” do RICMS/PI (Decreto nº 13.500/2008)

E no caso vertente, observo que razão não assiste Apelante, na medida em que, a sentença rechaçada foi proferida nos limites da lide, lançando os fundamentos que ensejaram o convencimento do juízo a quo, tendo inclusive, julgado a ação ordinária procedente. 

Logo, resta afastada as teses de nulidade da sentença, por imparcialidade do juiz ou necessidade de extinção do feito sem resolução do mérito por falta de interesse de agir.

 

III- MÉRITO

Nos presentes autos, a pessoa jurídica apelada busca ver minorada a alíquota de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS operações de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento), em razão do princípio da seletividade em função da essencialidade.

Em sentença, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a demanda.

Eis trechos da decisão do nobre julgador a quo, que se mostra determinante para o desfecho da lide:

        “(...)

Considerando que o fundamento de tal pedido é a inobservância do princípio constitucional da seletividade, mister, para que seja afastada a alíquota legalmente prevista, a declaração de sua inconstitucionalidade, consoante pretensão manifestada pela autora à fl. 03. Trata-se, pois, de questão antecedente e indispensável ao julgamento do mérito, cujo exame pode, inclusive, ser realizado de ofício pelo juiz, já que este tem por poder-dever a defesa da Constituição.

O princípio da seletividade encontra-se previsto na Constituição Federal para os tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário recai sobre o consumidor final. Como forma de inibir os efeitos negativos desta tributação e a fim de promover justiça fiscal, o princípio da seletividade determina que as alíquotas do imposto variem em sentido inversamente proporcional à essencialidade do bem. Desta forma, os bens de maior utilidade social devem ser tributados com uma alíquota menor do que aqueles que não possuem esta propriedade.

Enquanto para o IPI a Constituição Federal prevê a obrigatoriedade da adoção deste princípio (art. 153, §3º, I), para o ICMS, a sua aplicação é opcional, na medida em que o art. 155, §2º, III, estabelece que ele “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (destaque nosso). A interpretação que deve ser dada a tal dispositivo é no sentido de que ao legislador é facultado adotá-lo ou não; no entanto, a partir do momento em que o faz através da adoção de alíquotas diferenciadas, este fica obrigado a observá-lo.

No caso da legislação piauiense, além da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) aplicável às operações e prestações para as quais não há previsão de alíquota específica, foram fixados percentuais diferentes com variações entre 4% (quatro por cento) e 30% (trinta por cento). Especificamente no tocante ao ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, objeto do presente feito, o RICMS/PI (Dereto nº 13.500/2008) passou a prever que a alíquota do ICMS seria de 25% (vinte e cinco por cento), senão vejamos:

(...)

Uma análise comparativa entre as alíneas do dispositivo legal supracitado denota, claramente, que a legislação piauiense não observou rigorosamente o princípio da seletividade ao fixar as diferentes alíquotas do ICMS, já que prevê para as operações com energia elétrica e telecomunicações a mesma alíquota utilizada para produtos notadamente supérfluos, como é caso das bebidas alcoólicas (exceto aguardente de cana) e o fumo e seus derivados (alíneas “a” e “b”, respectivamente).     

        (...)”

         Ainda, sobre o tema, conveniente a transcrição dos ensinamentos de Hugo de Brito Machado:

“Questão importante envolvendo as alíquotas de ICMS diz respeito à seletividade. Nos termos da vigente Constituição Federal, esse imposto poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias. A seletividade é, assim, facultativa. Entretanto, se o legislador estadual resolver adotar a seletividade, terá de ser sempre em função da essencialidade da mercadoria. O critério da seletividade não pode ser outro. Há de ser sempre o da essencialidade, de sorte que a mercadoria considerada essencial há de ter alíquotas mais baixas, e a menos essencial, cuja gradação vai até aquela que se pode, mesmo, considerar supérflua, há de ter alíquotas mais elevadas. Sempre, evidentemente, observados os limites fixados pelo Senado Federal.”

 

Assim dispõe o art. 10º, I e VII da lei 7783/89:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

(…)

VII - telecomunicações;

(…)

 

         Tal dispositivo evidencia a essencialidade dos serviços desempenhados pela apelada, sendo necessária a redução da alíquota relativa ao ICMS, nos termos requeridos pela autora.

         Sobra o caso, colaciono julgado no mesmo sentido:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE DE FATO. ADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO DE EFEITOS CONCRETOS. INOCORRÊNCIA DE ATAQUE À LEI EM TESE. APARENTE INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. 1. O STJ já definiu, em sede de recurso especial representativo de controvérsia, que o consumidor de energia elétrica, na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre este fornecimento, tem legitimidade ad causam para questionar a cobrança indevida por ele suportada e para pleitear a restituição dos pagamentos indevidos a este título. Entendimento também válido para o ICMS incidente sobre serviços de telefonia. Precedentes deste TJPI. 2. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula nº. 213/STJ), e, não estando em discussão os valores exatos do crédito a ser compensado, não há falar em sua utilização como sucedâneo de ação de cobrança, o que é vetado pela Súmula nº. 269 do STF. Precedentes deste TJPI. 3. Embora seja pacífico que não cabe mandado de segurança para ataque a lei em tese, a jurisprudência é igualmente iterativa no sentido de que o óbice da Súmula nº. 266 do STF não se aplica quando se tratar de lei de efeitos concretos. É viável a utilização do mandado de segurança para afastamento de cobrança de tributo que se alega inconstitucional, por se tratar de hipótese de controle difuso de constitucionalidade de lei, cujos efeitos ficarão restritos ao caso concreto (inter partes). Em razão das singularidades do caso concreto, em que o contribuinte comprova a sua sujeição aos efeitos concretos das alíquotas tidas como inconstitucionais, e cujo pedido não tem alcance erga omnes, mostra-se inaplicável à espécie o entendimento genérico sufragado no REsp 1.119.872/RJ. 4. Sendo o writ acompanhado de documentos suficientes para a compreensão do aspecto fático da lide, não há falar em ausência de prova pré-constituída, por ser o restante da controvérsia exclusivamente de direito, cuidando-se a comparação minuciosa de alíquotas de aspecto relativo ao próprio meritum causae. 5. Embora possa ser tida como facultativa a instituição da seletividade no âmbito do ICMS, na forma do art. 155, §2º., III, da Carta Magna, tendo o Estado optado por implementá-la através de alíquotas progressivas, deve, obrigatoriamente, observar o critério constitucional, pautando a carga tributária na razão inversa da essencialidade dos produtos e serviços. O legislador piauiense, ao prever para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviou-se do critério constitucional, incorrendo em aparente afronta ao princípio da seletividade. 6. Incidente de inconstitucionalidade suscitado, para que o Tribunal Pleno se pronuncie sobre a compatibilidade do art. 23, II, “i” e “j”, da Lei Estadual n. 4.257/1989, com o art. 155, §2º., III, da Carta Magna. Decisão por unanimidade de votos. (TJPI | Reexame Necessário Nº 2009.0001.004332-4 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 08/05/2013)

         Dessa forma, pela análise dos autos, resta evidente a essencialidade dos serviços desenvolvidos pela parte apelada, sendo clara a afronta ao princípio da seletividade pelo ente público apelante, ao pleitear e estipular alíquota do ICMS no patamar de 25%.

Do exposto, e verificada a regularidade e fundamentação de primeiro grau, conheço do apelo e no mérito, nego - lhe provimento, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos. Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, o representante do Parquet opinou pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso interposto, para manter a r. sentença prolatada.

É O VOTO. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado) conforme Portaria (Presidência) Nº 1759/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 02 de agosto de 2022.

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira Júnior – Portaria (Presidência) Nº 2051/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 21 de setembro de 2022.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina, 25 de novembro de 2022 a 02 de dezembro de 2022.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira 

Relator