TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 0001592-77.2018.8.18.0000
APELANTE: MUNICIPIO DE BARRAS
Advogado(s) do reclamante: RAFAEL ORSANO DE SOUSA, LIVIA VERISSIMO MIRANDA, ITALO RENATO ARAUJO DE OLIVEIRA, ARYPSON SILVA LEITE, FRANCISCO EINSTEIN SEPULVEDA DE HOLANDA
APELADO: JEOVA DE ARAUJO MENDES
Advogado(s) do reclamado: JOAO DIAS DE SOUSA JUNIOR, RENATO COELHO DE FARIAS, WASHINGTON CARLOS DE SOUSA LIMA
RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES
EMENTA
CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE VIGILANTE. ALEGAÇÃO DE JORNADA SUPERIOR A 40H SEMANAIS. PEDIDO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. ENTE MUNICIPAL NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. JORNADA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. JORNADA DE 44H SEMANAIS. PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DE JORNADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HORA NOTURNA REDUZIDA. INAPLICABILIDADE. CLT NÃO SE APLICA AO CASO POSTO. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. A parte autora anexou declaração oriunda de órgão municipal a qual comprova que trabalha na escala de 24 por 48 horas, durante 10 (dez) dias por mês, logo, em regime que adentra o período noturno, e que perfaz um total de 240 horas mensais no regime de 44h (quarenta e quatro horas) semanais.
2. Não se desincumbindo de afastar as provas da jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo servidor público, impõe-se a manutenção da sentença.
3. À míngua de previsão legal que estipule jornada máxima para os servidores do Município requerido, é acertada a eleição pelo magistrado a quo da jornada máxima de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII c/c art. 39, §3, da CF/88.
4. Estabelecida a jornada máxima de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, a parte autora faz jus à utilização do divisor de 220 (duzentas e vinte) horas para cálculo de horas extraordinárias trabalhadas, e não o de 200 (duzentas) horas mensais, pois que este divisor corresponde a uma jornada máxima de 40 (quarenta) horas semanais.
5. Embora o apelante adesivo haja requerido a adequação da sua jornada máxima de trabalho semanal para 40 (quarenta) horas semanais, este não faz jus à redução pretendida a este patamar, pois que ausente previsão legal.
6. A legislação local não prevê a hora noturna reduzida, logo, a hora noturna trabalhada deverá ser computada como hora normal, haja vista que a CLT não é aplicável aos servidores públicos estatutários. Ademais, inaplicável ao caso o regime dos servidores públicos federais, uma vez que reservado ao âmbito da União Federal.
7. Recursos desprovidos.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
RELATÓRIO
Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA, bem como APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE BARRAS e RECURSO ADESIVO interposto por JEOVÁ DE ARAÚJO MENDES contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Barras (PI), nos autos da Ação Ordinária de Cobrança (Proc. nº 0001592-77.2018.8.18.0000) ajuizada por JEOVÁ DE ARAÚJO MENDES em face do MUNICÍPIO DE BARRAS (PI).
No caso dos autos, o autor/apelado alega que é concursado no Município requerido e exerce as funções de vigia desde 02 de abril de 2012 em escala de 24x48h. Afirma que desempenha suas atividades em jornada superior a 40h (quarenta horas) semanais, horas extras estas que não são pagas pelo Município requerido. Argumenta que o Município também não efetua o pagamento do adicional sobre as horas noturnas trabalhadas. Afirma que a hora noturna trabalhada é reduzida, cada hora correspondendo a 52’ e 30’’. Requer a condenação do requerido a pagar o valor referente as horas extras trabalhadas e demais consectários legais, bem como adicional noturno, além de que o Município fosse compelido a reduzir sua jornada para 40h (quarenta horas) semanais.
Na sentença (Id. Num. 7668436 - Págs. 118 - 120), o d. juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos:
Ante o exposto, sem delongas, julgo parcialmente procedentes os pedidos para a) condenar o réu ao pagamento de adicional por serviço extraordinário ao autor, a partir da data em que entrou em exercício, a ser apurado mediante a adoção do divisor 220 e acréscimo de 50% sobre o valor da hora remunerada ordinariamente; b) condenar o réu ao pagamento de adicional noturno à base de 25% sobre o valor da hora comum sobre o período laborado entre as 22h de um dia e as 5h do outro dia, computando-se a hora da forma convencional (60’); c) condenar o réu ao pagamento dos reflexos das horas-extras e do adicional noturno sobre férias e 13º salário, a serem apurados em sede de liquidação de sentença. Defiro o benefício da justiça gratuita ao autor. Custas pelo réu, sucumbente em maior parte, o qual também condeno ao pagamento de honorários advocatícios, os quais deverão ser fixados após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do NCPC. Por força do disposto no art. 496, § 3º, do NCPC, e considerando que a condenação não estipula valor certo e líquido para fins de análise dos incisos do aludido dispositivo legal, a sentença está sujeita a remessa necessária, motivo pelo qual, caso não haja recurso voluntário no prazo legal, deverá a Secretaria remeter os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, com baixa na distribuição.
Irresignado com a decisão proferida, o Município de Barras (PI) interpôs apelação (Num. 7668436 - Págs. 126 - 140). Afirma que o apelado não comprovou o labor em horas extraordinárias, além das 40h (quarenta horas) semanais, e nem o trabalho em período noturno. Requer o conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja julgada improcedente a demanda.
Também irresignada com a sentença proferida, a parte autora interpôs apelação adesiva (Num. 7668436 - Págs. 149 – 161). Em suas razões, o servidor apelado sustenta que o divisor de horas a ser adotado, de acordo com a jurisprudência do STJ é de 200 horas mensais e não 220 horas mensais, como fixado em sentença. Argumenta que a hora noturna sobre a qual deverá incidir o adicional noturno não deve corresponder a 60 (sessenta) minutos, como apontado pelo magistrado a quo, mas sim a cinquenta e dois minutos e trinta segundos, como dispõe a Lei nº 8.112/90, bem como a jurisprudência. Por fim, argumenta que o d. magistrado não apreciou o pedido de redução da jornada de trabalho para 40h (quarenta horas) semanais. Ao final, pede a reforma da sentença, impondo-se a condenação do município apelado a: i) reduzir a sua jornada de trabalho para 40h (quarenta horas) semanais, com ajuste da escala para 24x72; ii) a pagar horas extras tendo como base o diviso de 200h (duzentas horas) mensais; e iii) seja considerada a hora noturna reduzida para cinquenta e dois minutos e trinta segundos para fins de pagamento de adicional noturno.
Por sua vez, em sede de contrarrazões à apelação (Num. 7668436 - Págs. 201 – 204). sustenta que a jornada máxima, de limite de 40 (quarenta) horas semanais é prevista no Estatuto dos Servidores Públicos da União, entretanto, não se aplica aos servidores públicos do Município de Barras, em razão da ausência de previsão legal. Requer, ao final, o desprovimento da apelação adesiva proposta pela parte autora.
O Ministério Público Superior não apresentou parecer por entender desnecessária sua intervenção (Id. Num. 7668436 - Pág. 186).
Vieram-me os autos conclusos.
Inclua-se em pauta.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Desembargador OTON MÁRIO J. LUSTOSA TORRES (Relator):
I. Requisitos de admissibilidade
1.1. Apelação manejada pelo Município de Barras
O recurso é tempestivo e formalmente regular. Desnecessário o pagamento do preparo, haja vista ser o recorrente ente público municipal. CONHEÇO, portanto, do apelo.
1.2. Apelação adesiva manejada por Jeová de Araújo Mendes
O recurso é tempestivo e formalmente regular. Desnecessário o pagamento do preparo, haja vista ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita. CONHEÇO, portanto, do apelo adesivo.
II. Mérito
2.1. Do Mérito da Apelação Manejada pelo Município de Barras
O Município apelante argumenta que o servidor não fez prova das horas extras trabalhadas e nem do trabalho noturno.
Compulsando os autos, constato que o autor/apelante adesivo juntou à exordial cópia da Portaria de Nomeação e o Termo de Posse que comprovam seu vínculo com o município recorrente, na qualidade de servidor público, cargo de Vigia, Zona Rural, desde 02 de abril de 2012 (Id. Num. 7668436 - Págs. 16 - 17). Juntou ainda um Recibo de Pagamento de Salário (Id. Num. 7668436 - Pág. 18) no qual não consta o pagamento de horas extras, e declaração assinada pela diretora da Escola Municipal Maria da Glória Pires de Carvalho, na qual consta que o autor ali exerce suas funções com carga horária de 24 por 48 horas, obtendo, dessa forma 10 (dez) dias trabalhados por mês (Num. 7668436 - Pág. 106).
Assim, contrariamente ao afirmado pelo Município, o autor efetivamente colacionou aos autos declaração emanada de órgão do próprio Município a qual comprova que trabalha na escala de 24 por 48 horas, durante 10 (dez) dias por mês, logo, em regime que adentra o período noturno, e que perfaz um total de 240 horas mensais, portanto, superior a 220 (duzentas e vinte) horas mensais em regime de 44h (quarenta e quatro horas) semanais.
Ademais, o Município não demonstrou fato impeditivo, modificativo, ou extintitivo do direito do autor, ônus que era seu (art. 373, II, do CPC).
Desse modo, entendo que o apelo do Município não merece provimento.
2.2 Do Mérito da Apelação Adesiva
Em seu recurso adesivo, o requerente sustenta que o divisor de horas trabalhadas a ser adotado é o de 200 (duzentas) horas e não 220 (duzentas e vinte) horas, preconiza a jurisprudência do STJ. Ademais, afirma que a hora noturna sobre a qual deverá incidir o adicional noturno não deve corresponder a 60 (sessenta) minutos, como apontado pelo magistrado a quo, mas sim a cinquenta e dois minutos e trinta segundos, como dispõe a Lei nº 8.112/90, bem como a jurisprudência. Por fim, argumenta que o d. magistrado não apreciou o pedido de redução da jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas semanais.
Compulsando os autos, pude constatar que, do excerto de legislação local colacionada aos autos pelo recorrente adesivo (Num. 7668436 - Pág. 100 e Num. 7668436 - Págs. 108 – 113), não há previsão da jornada máxima de trabalho. Assim, à míngua de previsão legal, entendo como acertada a eleição pelo magistrado a quo da jornada máxima de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII c/c art. 39, §3, da CF/88:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; - grifou-se.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADI nº 2.135)
[...]
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. - grifou-se.
Por outro lado, estabelecida a jornada máxima de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, a parte autora faz jus à utilização do divisor de 220 (duzentas e vinte) horas para cálculo de horas extraordinárias trabalhadas, e não o de 200 (duzentas) horas mensais, pois que este divisor corresponde a uma jornada máxima de 40 (quarenta) horas semanais. Nesse sentido:
APELAÇÕES CÍVEIS - REEXAME NECESSÁRIO - COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - JORNADA DE TRABALHO - REGIME DE PLANTÃO - ESCALA 12X36 - SERVIÇO ALÉM DA JORNADA REGULAR - HORAS EXTRAS DEVIDAS - DIVISOR 220 - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO BÁSICO - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAIS - VEDAÇÃO AO EFEITO REPIQUE, A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 - ADICIONAL NOTURNO - ARTIGO 80 DA LEI MUNICIPAL 8.170/95 - PAGAMENTO DEVIDO - REGRAMENTO PRÓPRIO - EFEITO CASCATA - AFASTAMENTO. - O servidor do Município de Juiz de Fora, que trabalha em regime de plantão (12x36), o faz com carga horária de 44 horas semanais, tem direito à remuneração das horas trabalhadas que excedam o limite mensal de 172 horas - Aplica-se para o cálculo da hora extra no caso o divisor 220, de acordo com a jornada de 44 horas semanais - A base de cálculo a se apurar as horas-extras deve ser o vencimento básico do servidor e não sua remuneração, diante da vedação constitucional ao chamado efeito repique (ou cascata), nos termos do art. 37, XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, que proibiu a acumulação das vantagens pecuniárias, com o objetivo de se evitar a sobreposição de verbas - O servidor que trabalha sob o regime de plantão deve receber o respectivo adicional noturno em razão do trabalho prestado entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte, conforme expressa previsão no art. 80 da Lei Municipal 8.170/95, afastando a pretensão de que seja considerada base de cálculo distinta da legalmente prevista - Considera-se vedação constitucional ao efeito cascata - O percentual de 50% é o que deve incidir nas horas extras laboradas em regime de plantão, seja em dia útil, seja em domingos e feriados, conforme portaria 4.964/04 que já prevê o repouso remunerado entre as escalas - A jornada extraordinária laborada em regime de plantão a trai a aplicação do art. 12 da Portaria 4.964/04, afastando ao reconhecimento do adicional de 100% (cem por cento) sobre as horas extras trabalhadas aos domingos e feriados, vez que já possui seu repouso remunerado previsto em escala - Os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA-E, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. VV - No âmbito do Município de Juiz de Fora, a Lei Municipal 8.710/95, em seu artigo 76, estabeleceu a necessidade de pagamento pelas horas extras prestadas à Municipalidade sendo a remuneração superior em 50% (cinquenta por cento) a do serviço normal, quando prestado em dias úteis e em 100% (cem por cento) quando prestado em domingos e feriados. A escala 12X36 equivale a jornada de 44 horas semanais e diante do seu caráter compensatório deve ser aplicado o divisor 220. A base de cálculo para o cálculo da jornada extraordinária corresponde ao valor do vencimento base, nos termos do artigo 37, inciso XIV da Carta Magna que estabelece que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento".
(TJ-MG - AC: 10145095462597001 MG, Relator: Alexandre Santiago, Data de Julgamento: 31/10/2019, Data de Publicação: 12/11/2019) - grifou-se.
Ademais, embora o apelante adesivo haja requerido a adequação da sua jornada máxima de trabalho semanal para 40 (quarenta) horas semanais, este não faz jus à redução pretendida a este patamar, pois que ausente previsão legal, conforme já fundamentado alhures.
Por fim, observo que a legislação local não prevê a hora noturna reduzida, logo, a hora noturna trabalhada deverá ser computada como hora normal, haja vista que a CLT não é aplicável aos servidores públicos estatutários. Ademais, inaplicável ao caso o regime dos servidores públicos federais, uma vez que reservado ao âmbito da União Federal. No sentido da inaplicabilidade da hora noturna aos municípios quando ausente previsão legal:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - RECURSOS DE APELAÇÃO - ADMINISTRATIVO - PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO REJEITADA - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - VALIDADE DOS CONTRATOS FIRMADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 18.185/2009 - ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO E NOTURNO - CABIMENTO - LABOR EXTRAORDINÁRIO IMPROVADO - INTERVALO INTRAJORNADA E HORA NOTURNA REDUZIDA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - INAPLICABILIDADE DA CLT - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA - PRIMEIRO RECURSO PREJUDICADO - SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - Submete-se à remessa necessária a sentença que veicula condenação ilíquida em face da Fazenda Pública - O artigo 987, § 1º, do CPC, que impõe o efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial, deve ser interpretado restritivamente, de modo que, verificado o julgamento do mérito do incidente neste Tribunal e inadmitidos os mencionados recursos extremos, inexiste óbice à apreciação dos processos que tratam do tema, por não ostentarem os agravos subsequentemente interpostos o efeito suspensivo "ex lege" - Nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida no bojo da ADI n. 1.0000.16.074933-9/000, deve ser reconhecida a validade dos contratos temporários firmados com base na Lei n. 18.185/2009 anteriormente ao julgamento da ação direta . O exercício efetivo das atribuições laborais em estabelecimento penitenciário confere ao agente de segurança penitenciário temporariamente contratado o direito ao adicional de local de trabalho, até a vigência da Lei Estadual nº 21.333/2014 . Os agentes de segurança penitenciário têm assegurado o direito ao adicional noturno, 'ex vi' do artigo 39, § 3º, e do artigo 7º, IX, ambos da Constituição da Republica de 1988, e, também, da Lei Estadual n. 10.745, de 1992 - Diante da ausência de eficaz comprovação da extrapolação do labor autoral em relação à carga horária contratualmente enta bulada, não faz jus o agente público ao pagamento de adicional por trabalho extraordinário - Não se estendem ao agente público estadual as benesses relativas ao "intervalo intrajornada" e à "hora noturna reduzida", por ausência de previsão legal, eis que inaplicáveis as disposições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho - O agente de segurança penitenciário não faz jus ao adicional de periculosidade (IRDR n. 1.0000.16.033398-5/000) - À luz da legalidade, indefere-se pretensão de recebimento do prêmio por produtividade, ante a ausência de comprovação dos requisitos estabelecidos na Lei n. 17.600/08 - A falta de ministração do curso de Manuseio e Emprego de Arma de Fogo (MEAF) não pode ser considerada como circunstância ensejadora de dano moral indenizável, por não configurar ofensa aos direitos da personalidade - Sentença parcialmente reformada na remessa necessária conhecida de ofício, prejudicado o apelo do réu. Recurso do autor desprovido.
(TJ-MG - AC: 10313150044391001 Ipatinga, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 01/02/2022, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/02/2022) – grifou-se.
APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Vigia Regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso Pretensão ao pagamento de horas extraordinárias, intervalo intrajornada, descanso semanal e adicional de insalubridade, devidos desde 17 de dezembro de 2001 Relação estatutária que afasta a aplicação da CLT Hora noturna reduzida não prevista na legislação municipal Ausência horas extraordinárias Intervalo intrajornada sem previsão legal Descanso semanal remunerado abrangido pela jornada especial de trabalho que prevê período de descanso de 36 horas Adicional de insalubridade previsto em lei de eficácia limitada ou contida Impossibilidade de recebimento do adicional até que regulamentada a lei Período em que a lei tem vigência, mas não eficácia Precedentes Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido.
(TJ-SP - APL: 00013811420118260275 SP 0001381-14.2011.8.26.0275, Relator: João Carlos Garcia, Data de Julgamento: 14/05/2014, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/05/2014) – grifou-se.
Portanto, a sentença também não merece reforma neste ponto.
É o quanto basta.
III. Dispositivo
Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO a ambos os recursos.
Sem honorários recursais.
Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição de 2ª grau.
É como voto.
0001592-77.2018.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO
Órgão Julgador Colegiado4ª Câmara de Direito Público
Relator(a)OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES
Classe JudicialAPELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalObrigação de Fazer / Não Fazer
AutorMUNICIPIO DE BARRAS
RéuJEOVA DE ARAUJO MENDES
Publicação29/11/2022