EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DELATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO C/C TUTELA DE EVIDÊNCIA. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS PARA EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LC 126/06, ART. 13, §1º, XIII, “g” – RE 970.821/RS (TEMA 517) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, em face da decisão interlocutória que deferiu a antecipação da tutela pleiteada para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto o ora agravante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até ulterior deliberação. 2. Requer inicialmente a parte Agravante, a suspensão do processo, pôr estar as teses discutidas nos autos afetadas por repercussão geral reconhecida no RE 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS, requerendo a suspensão do feito. Posteriormente, aduz que na sistemática atual há dois fatos geradores, na cobrança da diferença de alíquota há apenas um, embora a base para exigência do pagamento antecipado seja a ocorrência, ou da comercialização posterior, ou da também posterior destinação para uso ou consumo do bem adquirido. 3. No que se refere a alegação de suspensão do processo pôr estar as teses discutidas nos autos afetadas por repercussão geral reconhecida no RE 970.821, tal alegação não deve prosperar, pois o Supremo Tribunal Federal, em 12 de maio de 2021, finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517- Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 4. Assim, a cobrança antecipada do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/2006. 5. Diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo, para reformar a decisão agravada e negar o pedido de tutela de urgência pugnado pela parte recorrida. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0750550-48.2021.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 07/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0750550-48.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: R PIMENTEL PRODUTOS NATURAIS EIRELI, R PIMENTEL PRODUTOS NATURAIS EIRELI

Advogado(s) do reclamado: LUCAS SILVA MARQUES DA FONSECA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DELATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO C/C TUTELA DE EVIDÊNCIA. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS PARA EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LC 126/06, ART. 13, §1º, XIII, “g” – RE 970.821/RS (TEMA 517) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, em face da decisão interlocutória que deferiu a antecipação da tutela pleiteada para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto o ora agravante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até ulterior deliberação.

2. Requer inicialmente a parte Agravante, a suspensão do processo, pôr estar as teses discutidas nos autos afetadas por repercussão geral reconhecida no RE 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS, requerendo a suspensão do feito. Posteriormente, aduz que na sistemática atual há dois fatos geradores, na cobrança da diferença de alíquota há apenas um, embora a base para exigência do pagamento antecipado seja a ocorrência, ou da comercialização posterior, ou da também posterior destinação para uso ou consumo do bem adquirido.

3. No que se refere a alegação de suspensão do processo pôr estar as teses discutidas nos autos afetadas por repercussão geral reconhecida no RE 970.821, tal alegação não deve prosperar, pois o Supremo Tribunal Federal, em 12 de maio de 2021, finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517- Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

4. Assim, a cobrança antecipada do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/2006.

5. Diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo, para reformar a decisão agravada e negar o pedido de tutela de urgência pugnado pela parte recorrida.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “voto pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo, para reformar a decisão agravada e negar o pedido de tutela de urgência pugnando pela parte recorrida”.

 

                  RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de medida liminar, que o ESTADO DO PIAUÍ interpõe em face da decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI nos autos da Ação Declaratória de inexistência de relação jurídica tributaria C/C com pedido de repetição do indébito tributário C/C Tutela de evidencia, processo nº 0826349-02.2020.8.18.0140.

Na decisão atacada o juiz de primeiro grau, processo nº 0826349-02.2020.8.18.0140, deferiu o provimento ao pedido de tutela de urgência, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto as autoras ostentarem a condição de empresas optantes/inscritas no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN, devendo a parte contrária se abster de exigir o tributo em alusão nas barreiras fiscais de divisas do Estado do Piauí e de promover a retenção de mercadorias com a finalidade de cobrar a exação, caso não seja outro motivo.

Aduz a parte Agravante, aduz que na sistemática anterior, o empresário ao adquirir as mercadorias sujeitas à alíquota de 12% de outra unidade da Federação, um empresário piauiense pagaria, embutido no valor de compra, o ICMS pela alíquota interestadual de 12%.

Informa que, atualmente, o Decreto Estadual 13.500/2008, ao regulamentar o ICMS no Estado do Piauí, regulamentou novo regime de tributação, que passou a ocorrer o seguinte: o empresário continua desembolsando o mesmo valor embutido no preço, por ocasião da aquisição da mercadoria (R$ 12,00), mas agora lhe é exigido adicionalmente, no momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, o pagamento antecipado de R$ 5,00 que resulta da aplicação da alíquota de 17% sobre o valor de aquisição de R$ 100,00, com o desconto do valor de R$ 12,00 do ICMS destacado na nota de compra.

Requer ao final, que o egrégio órgão colegiado dê provimento ao recurso para: a) seja o writ extinto sem resolução do mérito pelo acolhimento de quaisquer das preliminares aventadas; ou b) seja a tutela de urgência pleiteada pela recorrida seja invalidada.

A parte Agravada apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

Passo ao voto.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do presente Agravo de Instrumento, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

 MÉRITO

Conforme relatado trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, em face da decisão interlocutória que deferiu a antecipação da tutela pleiteada para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto o ora agravante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até ulterior deliberação.

Requer inicialmente a parte Agravante, a suspensão do processo, por estar as teses discutidas nos autos afetadas por repercussão geral reconhecida no RE 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS, requerendo a suspensão do feito. Posteriormente, aduz que na sistemática atual há dois fatos geradores, na cobrança da diferença de alíquota há apenas um, embora a base para exigência do pagamento antecipado seja a ocorrência, ou da comercialização posterior, ou da também posterior destinação para uso ou consumo do bem adquirido.

No que se refere a alegação de suspensão do processo pôr estar as teses discutidas nos autos afetadas por repercussão geral reconhecida no RE 970.821, tal alegação não deve prosperar, pois o Supremo Tribunal Federal, em 12 de maio de 2021, finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) para as empresas optantes do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, que negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte, veja o julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 12/05/2021 Publicação: 19/08/2021 RE 970821.

Desse modo, o efeito suspensivo pleiteado, bem como o provimento do recurso tem como fundamento a inobservância com a jurisprudência do STF quanto ao julgado do RE 1287019 – Tema 1.093, visto que não se enquadra no caso em exame, já que o agravante não pode ser considerado como consumidor final, devendo ser aplicada o entendimento consolidado no Tema 517, acima descrito.

Esse é o entendimento que já vem sendo adotado no âmbito deste TJPI. Vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 96, DECRETO 13.500/2008. ART. 146, CF. LC 123/06. OPTANTE DO SIMPLES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. TEMA 517. 01. Conforme Súmula n. 266, do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não se presta a impugnar lei em tese. 02. Nos termos do julgamento do Tema 517, não há inconstitucionalidade há ser reconhecida no caso concreto, já que o STF reconhece ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, conforme a decisão proferida no RE n. 970.821. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento nº 0754223-83.2020.8.18.0000 - Relator Des. EDVALDO PEREIRA DE MOURA. 5ª Câmara de Direito Público. Julgado em 28/01/2022.)

Destarte, rejeito a preliminar suscitada, uma vez o Supremo Tribunal Federal, em 12 de maio de 2021, finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, conforme dito alhures.

Tem-se que, quanto ao mérito, arguiu o agravante a constitucionalidade da cobrança do difal para as empresas optantes do simples nacional. Impõe trazer à colação o art. 13 da Lei Complementar nº 126/06, bem como seu §1º, XIII, “g”, vejamos:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(…)

XIII – ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.”

Ademais como já explicitado aqui, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517 de repercussão geral, decidido nesses termos:

“Tema 517 - É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Diante desse tema já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO “REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. 2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp. 1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011. 3. Devem respeito à regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediência ao art. 150, III, b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe. 4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido. (AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015)”

Nesse sentido, também já se posicionou o e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, senão, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DO ICMS - SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUBMETIDA AO SIMPLES NACIONAL - PRECEDENTES DO STJ. - Ao despachar a petição inicial do Mandado de Segurança, o Julgador pode determinar, "in limine", a suspensão do ato coator, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, nos termos do artigo 7º, III, da Lei n. 12.016/09. - "Nos termos do art. 13, § 1º, XIII, "g", da Lei Complementar n. 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto" (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça). - Não havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a tutela provisória de urgência de natureza antecipada deve ser indeferida. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.048475-6/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2020, publicação da súmula em 19/06/2020)”

Assim, a cobrança antecipada do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/2006.

E, diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo, para reformar a decisão agravada e negar o pedido de tutela de urgência pugnando pela parte recorrida.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado) conforme Portaria (Presidência) Nº 1759/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 02 de agosto de 2022.

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira Júnior – Portaria (Presidência) Nº 2051/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 21 de setembro de 2022.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina, 25 de novembro de 2022 a 02 de dezembro de 2022.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira 

Relator