EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. Ação ANULATÓRIA C/C Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE PAGAMENTO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O dever de comprovar a existência da relação jurídica havida entre as partes é da instituição financeira, que tem a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados no benefício previdenciário da parte que com ela contrata, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo. 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, nem comprovante de pagamento dos valores à autora, é de se concluir pela inexistência da contratação. 4. Repetição do indébito devida na forma dobrada. 5. Dano moral reconhecido e majorado. 6. Apelação provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801103-65.2021.8.18.0076 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 01/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801103-65.2021.8.18.0076

APELANTE: FRANCISCA DA COSTA

Advogado(s) do reclamante: LUISA AMANDA SOUSA MOTA, MARIA DEUSIANE CAVALCANTE FERNANDES

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.
REPRESENTANTE: BANCO BRADESCO S.A E AS EMPRESAS DE SEU CONGLOMERADO

Advogado(s) do reclamado: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. Ação ANULATÓRIA C/C Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE PAGAMENTO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O dever de comprovar a existência da relação jurídica havida entre as partes é da instituição financeira, que tem a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados no benefício previdenciário da parte que com ela contrata, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo.

2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, nem comprovante de pagamento dos valores à autora, é de se concluir pela inexistência da contratação.

4. Repetição do indébito devida na forma dobrada.

5. Dano moral reconhecido e majorado.

6. Apelação provida.

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FRANCISCA DA COSTA contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de União/PI, nos autos da ação de tutela de urgência cautelar de caráter antecedente c/c danos morais e repetição do indébito c/c pedido de liminar movida pela APELANTE em desfavor do BANCO BRADESCO S/A.

Na sentença (ID 7530793), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para: a) declarar a inexistência do contrato de empréstimo consignado; b) que o requerido restitua à requerente, na forma simples, o dano patrimonial sofrido; c) condenar a instituição financeira ao pagamento de R$ 1.500,00, a título de danos morais.

Condenou o banco, ainda, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, a autora interpôs apelação (ID 7530795), na qual defendeu a restituição dos valores indevidamente descontados na forma dobrada e majoração dos danos morais.

Nas contrarrazões (ID 7530798) o Banco apelado pugnou pelo desprovimento do recurso apelatório.

Em conformidade com o Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público por inexistir interesse a justificar sua intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta virtual.

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (dispensa de preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

2 PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

3 MÉRITO

No caso em tela, há evidente relação de consumo, nos termos disciplinados no artigo 3º, § 2º, da Lei 8.078/90, fazendo-se indispensável, portanto, observar com atenção ao que determina o artigo 14 do Código Consumerista, o qual consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor, que responde, independentemente de culpa, pela falha da prestação do serviço, salvo se provar a inocorrência de defeito ou o fato exclusivo do consumidor ou de terceiros, nos termos do art. 14, §3º, do CDC.

Da análise dos autos, percebe-se que o juízo de primeiro grau declarou a inexistência do contrato, objeto do litígio, celebrado entre as partes adotando como fundamento a inexistência de contrato e do comprovante de pagamento do empréstimo em favor do apelado.

Deve ser levado em consideração que, de acordo com o arcabouço fático exposto na petição inaugural, a parte apelada informou a existência de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, consoante detalhamento no histórico de consignações fornecido pelo INSS no ID 7530773.

No presente caso, o réu, ora apelante, não apresentou provas para demonstrar que a autora/apelada tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo debatido nos autos. Verifico que o apelante não logrou comprovar a existência do suposto contrato de empréstimo celebrado com o recorrido.

O apelante tinha a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados no benefício previdenciário da recorrida, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo. Não o fez.

É ônus da contratada juntar aos autos cópia do instrumento contratual. Tal obrigação decorre do art. 28 da instrução normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, a qual leciona que “A instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o recorrente não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação.

Também, no caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento efetuado à apelada, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo.

O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí sumulou entendimento, segundo o qual, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença. Vejamos o teor do enunciado nº 18 do TJ/PI.

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Nesta senda, tenho que merece ser mantida a sentença, em virtude da instituição financeira não ter trazido aos autos prova da efetiva contratação realizada com o apelante.

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelante devem ser ressarcidos. Logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente, já que não demonstrada a legalidade da cobrança.

Não pairam dúvidas de que a conduta da recorrente provocou danos morais. Não há incertezas de que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelado devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Quanto aos danos morais, o Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Apesar do grau de subjetivismo que envolve a situação e, não havendo critérios objetivos determinados para a quantificação dessa espécie de indenização, o entendimento dominante é de que a indenização deve ser fixada com prudência, de forma que a reparação não venha a constituir-se em enriquecimento sem causa.

Assim, o arbitramento do valor deve ser fixado de forma proporcional à culpa e ao porte econômico das partes, devendo ser levado em consideração a extensão e a intensidade do dano, tudo com vistas a desestimular o causador do dano a reiterar o ato.

De fato, tratando-se de danos morais, nunca se chegará ao valor que se assemelhe ao sofrimento suportado pela vítima, devendo a quantia ser fixada de forma que seja compensado todo o desgaste advindo do fato ilícito.

In casu, o MM. Juiz de primeiro grau condenou o réu a pagar em favor do autor o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de danos morais.

Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. É que, evidenciada a reprovabilidade da conduta do requerido e, sopesadas as diretivas (condições pessoais do ofendido e ofensor, razoabilidade, exequibilidade do encargo suportado pelo devedor), tenho que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra o mais razoável e proporcional, além de adequar-se ao valor que esta Câmara Especializada Cível arbitra para casos semelhantes. Vejamos a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. Ação Declaratória de Inexistência/Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. NULIDADE DO CONTRATO FIRMADO POR ANALFABETO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PRINTS DE SISTEMA INTERNO. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. REFORMA DA SENTENÇA. DANO MORAL MAJORADO PARA R$ 5.000,00. PRECEDENTES DESTA 3ª CÂMARA. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E NÃO PROVIDO1. O negócio jurídico celebrado com pessoa analfabeta só é válido mediante procuração pública.3. O contrato de natureza real exige a tradição dos valores para sua validade;4.Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário.5. O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.6. Banco apelado juntou, em sua contestação, apenas telas de seu próprio sistema, sem qualquer autenticação mecânica, sendo estas provas unilaterais, não sendo meio idôneo para comprovar a tradição dos valores.7. Esta Terceira Câmara Especializada Cível possui o posicionamento de que o valor do dano moral é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este valor cumpre com o objetivo da sentença e que não causa enriquecimento ilícito da parte.7. Apelo do autor Conhecido e Provido, para reformar a sentença quanto ao dano moral, majorando-o para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (TJPI | Apelação Cível Nº 0821684-45.2017.8.18.0140 | Relator: Olímpio José Passos Galvão | 3ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL | Data de Julgamento: 07/05/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDOR ANALFABETO E IDOSO. HIPERVULNERABILIDADE. NECESSIDADE DE CELEBRAÇÃO POR ESCRITURA PÚBLICA OU POR PROCURADOR CONSTITUÍDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO PARA ESSE FIM. NULIDADE DECLARADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A vulnerabilidade, inerente ao regime jurídico consumerista, encontra-se potencializada nestes autos, eis que o consumidor apelante é idoso e analfabeto, enquadrando-se assim, no conceito doutrinário de hipervulnerabilidade. 2. Cabia ao apelado a demonstração de que, de fato, o negócio jurídico firmado entre as partes se revestia de legalidade. Entretanto, de tal ônus, não se desincumbiu a contento. O apelante, como já ressaltado, é analfabeto. Assim, para ser considerado válido, o contrato deveria ter sido concretizado por intermédio de escritura pública, ou por procurador constituído por instrumento público para esse fim. 3. Os descontos no benefício previdenciário do apelante foram realizados à míngua de qualquer lastro jurídico, impondo-lhe uma arbitrária redução, fato gerador de angústia e sofrimento, mormente por se tratar de aposentado que percebe parca remuneração, absolutamente incondizente com o mínimo necessário para uma existência digna. Indubitável a caracterização de dano moral. 4. Sobre a responsabilidade do banco apelado, o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor claramente estatui tratar-se de responsabilidade objetiva. 5. Demonstrada a ilegitimidade dos descontos no benefício previdenciário do apelante, decotes oriundos da conduta negligente do banco apelado, e dada a inexistência de engano justificável para tal atuação, cabível é a restituição em dobro. 6. Registre-se ainda, por oportuno, que, em conformidade com documento que figura nos autos, o banco apelado pagou ao apelante a quantia de R$ 474,57 (quatrocentos e setenta e quatro reais e cinquenta e sete centavos). Assim, é necessário que tal valor seja devolvido ao banco apelado, sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito da consumidora apelante. Tem lugar, in casu, a aplicação da compensação, prevista no art. 368 do Código Civil, com a dedução do indigitado valor da verba a ser paga pelo banco apelado ao recorrente. 7. Apelação conhecida e provida, para reformar a sentença recorrida, declarando a nulidade do contrato de empréstimo consignado e condenando o banco apelado a restituir em dobro os valores descontados do benefício previdenciário do apelante; a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); bem como a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800901-31.2018.8.18.0032 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL | Data de Julgamento: 30/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. APOSENTADO DO INSS. DESCONTO INDEVIDO. PROTEÇÃO DO CDC, ART. 42. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO. 1) O ato praticado pela Banco de cobrar empréstimo não contratado, de seu beneficio, afronta o direito do consumidor em face da inexistência da autorização desse empréstimo, presume-se que a cobrança indevida desses valores faz com que a Ré seja condenada a devolver em dobro, os valores descontados, é assim que se apresenta o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. 2) A responsabilização do Banco, ficou evidenciada com a conduta consistente na contratação irregular de empréstimo. O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que não há necessidade de prova efetiva do abalo de crédito, para a caracterização da obrigação de indenizar o dano moral. 3) Com essas considerações, voto pelo Conhecimento e Provimento em parte do apelo, no sentido de reduzir a indenização por danos morais ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sobre o valor da condenação. É como voto. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público que justifique a sua intervenção. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.008438-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/02/2019)

À vista disso, tenho que a majoração da indenização por danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), se afigura como mais apropriada, por se encontrar dentro dos parâmetros legais, além de atender ao caráter punitivo do ente causador e compensatório em relação ao lesado.

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso apresentado e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para majorar a indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e estabelecer que a repetição seja na forma dobrada.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

Teresina, data registrada no sistema

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator