EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS CRIADOS POR LEI OU DECORRENTES DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Não se desincumbindo a parte de comprovar a existência de cargos vagos efetivos em número suficiente para alcançar a sua classificação, ainda que comprovada a preterição do direito em razão da contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas atribuições do cargo pretendido, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação e posse. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800720-28.2018.8.18.0065 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 16/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800720-28.2018.8.18.0065

APELANTE: GEANY ROSA PATRICIO DE SANTANA

Advogado(s) do reclamante: MARCOS FRANCISCO CAMPELO, MARIA JARDILANE BARBARA DE OLIVEIRA FURTADO

APELADO: MUNICIPIO DE PEDRO II, ALVIMAR OLIVEIRA DE ANDRADE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PEDRO II

Advogado(s) do reclamado: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS CRIADOS POR LEI OU DECORRENTES DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Não se desincumbindo a parte de comprovar a existência de cargos vagos efetivos em número suficiente para alcançar a sua classificação, ainda que comprovada a preterição do direito em razão da contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas atribuições do cargo pretendido, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação e posse.

 

RELATÓRIO

 

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Cuida-se de Apelação Cível interposta por GEANY ROSA PATRÍCIO DE SANTANA objetivando a reforma da sentença prolatada no Mandado de Segurança (Processo nº 0800720-28.2018.8.18.0065, Vara Única da Comarca de Pedro II-PI) impetrado contra ato reputado coator imputado ao Prefeito do Município de Pedro II-PI, ora apelado.

O impetrante alega na inicial (Id 3194719) que realizou o concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Pedro II-PI, através do Edital nº 001/2014, tendo sido classificado na 29ª colocação, para preenchimento de vagas no cargo de “Auxiliar Administrativo”, para o qual foram previstas quinze (15) vagas.

Argui que 1) o concurso tivera seu prazo de validade prorrogado, tendo sido convocado candidatos além do número de vagas ofertadas no Edital, 2) além dos cargos efetivos criados pela Lei Municipal nº 1.164/13 para serem providos através do concurso público regido pelo Edital nº 001/2014, havia outra legislação (Lei nº 1.138/2012) que havia criado outros cargos de “Auxiliar Administrativo” para o quadro de pessoal permanente do Município, 3) não ocorreu nenhum outro concurso entre as duas leis supracitadas, existindo cargos vagos a serem preenchidos, 4) a Administração prefere realizar a contratação precária para suprir temporariamente as vagas em aberto em detrimento da convocação e nomeação de candidatos classificados no certame, e, 5) a atuação da Administração viola os princípios do interesse público, da legalidade e da impessoalidade.

Enfim, requer a concessão da segurança, condenando o Município a promover a convocação imediata e nomeação da impetrante para o cargo público pretendido.

A nominada autoridade coatora prestou suas informações (Id 3194746) arguindo que 1) a decisão proferida no âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Piauí (TC nº 017.848/16) impede a contratação de qualquer pessoa para a ocupação de cargo efetivo pelo Município, 2) não cabe a impetração da ação mandamental, haja vista a necessidade de produção de provas, e, 3) a decisão concessiva da segurança poderá causar danos graves às finanças e economia pública municipal. Por fim requer a improcedência do pedido, arquivando-se o feito.

Na sentença (Id 3194817), d. Magistrado a quo, denegou a ordem, em razão da não comprovação pela parte impetrante do direito subjetivo alegado.

Inconformado, a parte impetrante, apresentou recurso de apelação (Id 3194822) alegando existência de direito líquido e certo, uma vez que fora preterido, quando da convocação de servidores temporários para exercer as mesmas funções do cargo para qual fora aprovado e devidamente classificado; ilegalidade do ato impugnado e abuso de poder da autoridade pública; violação à Sumula 15, deste Tribunal de Justiça. Ao final, pugna pelo recebimento e provimento do recurso, para, reformando a sentença recorrida, promover a imediata nomeação da apelante no cargo pleiteado.

O Município apelando apresentou suas contrarrazões recursais (Id 3194829), suscitando, primeiramente, a observância do princípio da vinculação ao edital, haja vista que somente está obrigado a convocar candidatos aprovados no número de vagas previstas na norma editalícia. Em seguida, reitera os fundamentos lançados nas informações, requerendo, enfim, a manutenção da sentença.

Recebido o recurso em ambos os efeitos (Id 3325841), os autos forma encaminhados ao Ministério Público do Piauí que emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): conheço da apelação, pois demonstrado o cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

O cerne desta lide consiste no pedido de nomeação da impetrante para o cargo ao qual prestou concurso (“Auxiliar Administrativo”) e obteve classificação fora das vagas previstas no Edital do certame, sob a alegativa de preterição no seu direito, uma vez que o Ente Público impetrado realizou a contratação de forma precária de servidores, mesmo existindo candidatos classificados em concurso público anteriormente realizado.

Como relatado, sustenta a requerente, ora apelante, que, inobstante tenham sido classificadas fora do número de vagas ofertadas no concurso público promovido pelo Ente Municipal demandado/apelado, fora preterida no direito à nomeação e posse no cargo pretendido em razão da contratação precária de terceiros, dentro do prazo de validade do certame, para exercerem as mesmas funções do citado cargo.

Considerando os elementos probatórios acostados aos autos, nota-se que o direito pretendido pela apelante não merece prosperar.

Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais vêm admitindo, sendo importante esta evolução, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital.

Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame.

Segundo esse mesmo entendimento jurisprudencial, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

No caso em concreto, não se trata de candidata classificada no número de vagas previstas no Edital, eis que a parte autora fora classificada em vigésimo novo (29º) lugar (“Resultado Final” - Id 3194732), existindo a previsão editalícia de somente quinze (15) vagas.

Além de haver sido classificada fora do número de vagas previstas no Edital, a parte autora não comprovou que a sua classificação estaria dentro da quantidade de cargos vagos disponibilizadas legalmente pelo Município.

Na espécie, a parte recorrente comprova que no Município de Pedro II-PI, antes da abertura do Edital nº 001/2014, fora publicada a Lei Municipal nº 1.138/2012, através da qual é possível constatar que houve a criação de dez (10) cargos de “Auxiliar Administrativo” (Id 3194729). Também antes da publicação da referida norma editalícia, o Ente Municipal criou mais quinze (15) novos cargos de “Auxiliar Administrativo”, conforme Lei Municipal nº 1.164/2013 (Id 3194731, p. 03).

Resta, portanto, inequívoco que existiam, à época da abertura do certame, pelo menos vinte e cinco (25) cargos abertos para a nomeação de “Auxiliares Administrativos”.

A parte recorrente comprova na inicial que, além dos quinze (15) candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, fora nomeada, ainda dentro dos primeiros dois anos do prazo de validade previsto no Edital, a décima sexta (16ª) candidata (Id 3194733).

Há evidências na inicial, ainda, que após a prorrogação do prazo de validade do certame (Decreto nº 1384/2016 – Id 3194728), o que implicou na vigência do concurso até 01.10.2018, o Município de Pedro II, em maio/2018, mantinha em seus quadros funcionais, pelo menos, trinta e sete (37) servidores comissionado contratados para exercer atribuições idênticas à do cargo efetivo pretendido pela parte autora/apelante, qual seja, “Auxiliar Administrativo”, conforme informação colhida no próprio portal da transparência do Ente Público demandado (Id 3194738, p. 01/03).

Neste ponto, a autoridade nominada coatora, quando da prestação das suas informações, não impugnou a documentação juntada à inicial, muito menos justificou a contratação precária mediante a comprovação da extrema e urgente necessidade de servidores para o exercício das atribuições.

Contudo, apesar de, em tese, tais circunstâncias justificar a nomeação de candidatos fora das vagas previstas no edital, a parte apelante, como dito acima, não se desincumbiu de comprovar cabalmente a existência de cargos efetivos vagos suficientes para alcançar a sua classificação.

Nesse sentido, não

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, POR PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo ora recorrente, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 11 (onze) vagas disponíveis no concurso público promovido pelo TJMG - Edital 01/2005 - para o cargo de Oficial de Apoio Judicial, classe D, na Comarca de Santos Dumont/MG, tendo sido classificado em 18º lugar. Afirma, ainda, que foram chamados, até o momento da interposição do presente recurso, 16 candidatos classificados. Acrescenta que o edital previa o provimento de vagas que surgissem após a sua publicação e durante o período de validade do concurso. Reporta que, antes do encerramento desse último prazo, dois novos cargos ficaram vagos na aludida Comarca, de modo que possui direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo no qual foi aprovado. Por fim, requer o provimento do recurso, concedendo-se, consequentemente, a ordem pleiteada.

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

V. No caso, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a preterição do direito do impetrante de ser nomeado, pelo surgimento de novas vagas, alcançando a sua classificação. Ausente, portanto, o alegado direito líquido e certo.

VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 35.542/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)”

Portanto, o caso em concreto não se enquadra nas situações excepcionais em que se pode, a priori, admitir a nomeação e posse da candidata classificada fora do número de vagas previstas no edital.

Não há que se falar, ainda, na aplicação da Súmula nº 15, desta eg. Corte de Justiça, haja vista que não se enquadra nas hipóteses nela abarcadas, uma vez que inequívoco na espécie a inexistência de cargo vago criado por lei ou a comprovação de vacância em razão de outras circunstâncias administrativas (p. ex. exoneração, demissão, morte etc.).

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO da Apelação Cível, mantendo-se, consequentemente, a sentença atacada em todos os seus termos. MAJORO os honorários advocatícios, em decorrência da sucumbência recursal, para quinze por cento (15%) sobre o valor da causa, estando suspensa sua exigibilidade por ser a parte recorrente beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

 

Teresina, 16/12/2022