Crimes da Lei de licitações 0006403-14.2019.8.18.0140
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006403-14.2019.8.18.0140
APELANTE: JOSE DE ARIMATEIA AZEVEDO
Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO LINHARES DE ARAUJO JUNIOR, MIGUEL DIAS PINHEIRO, MARCELO HENRIQUE MORATO CASTILHO, MAIARA GONCALVES DE SENA, MARCOS VINICIUS BRITO ARAUJO, FRANCISCO ALBERTO PORTELA DUARTE JUNIOR, GUILLERMO ALBERTO GALLARDO HEINRICH, IGOR MOURA MACIEL
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO (DUAS VEZES EM CONCURSO MATERIAL). AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO QUANTO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO DE MAIS DA METADE DOS DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ. NÃO REMESSA DOS AUTOS AO STF. PROCESSO DE COMPETÊNCIA DO PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE JUÍZO DE EXCEÇÃO. NULIDADE INOCORRÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. NULIDADE INOCORRÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM AUDIÊNCIA. Nulidade. INEXISTÊNCIA. RESPOSTA À ACUSAÇÃO CONSTANTE DOS AUTOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA PROLATADA DENTRO DOS LIMITES DO PEDIDO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÊS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS, APENAS DUAS COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NOVA DOSIMETRIA PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE MAIS PRÓXIMA DO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE. PENA INFERIOR A OITO ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SURSIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Além dos requisitos cumulativos positivos elencados no caput do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, ressalta-se a faculdade do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, de modo que a exegese da norma não deixa dúvidas de que a via eleita, diante das especificidades de cada caso, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, cabendo ao titular da ação penal aferir se cumpre, ou não, as funções atribuídas à pena, conforme a política criminal adotada pela instituição, além do acordo de não persecução penal não constituir direito subjetivo do acusado, sendo expressa a discricionariedade.
2. A jurisprudência dos o impedimento suscetível de caracterizar a hipótese de competência originária prevista no art. 102, I, “n”, da Carta da República pressupõe manifestação expressa, espontânea ou provocada, de mais da metade dos membros do Tribunal de origem, circunstância não demonstrada no caso.
3. A parte final da alínea “n” do inciso I, do art. 102, da Constituição Federal se aplica, apenas as ações originárias julgadas pelo Plenário do Tribunal, o que não se aplica ao presente caso, tendo em vista que o julgamento da referida ação é da competência do Juiz singular e da apelação ser da competência de uma Câmara Especializada Criminal, composta por apenas 03 (três) membros e não pela composição integral do Tribunal.
4. Atendidas as normas legais de substituição e observadas as regras de competência previamente estabelecidas, não importa violação do princípio do juiz natural a designação de novo magistrado para atuar no feito após o reconhecimento de suspeição do anterior.
5. In casu, a designação de juízes pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí decorreu do comprometimento da imparcialidade de magistrados que, de algum modo, tinham envolvimento com a ação penal, portanto inexistiu ofensa ao princípio do juiz natural, além do magistrado ter sido designado a presidir o presente feito ainda em fevereiro do ano de 2021, portanto, antes da apresentação da resposta escrita pelo acusado/apelante que, nesta, sequer mencionou eventual incompetência do juízo, de sorte a restar perfeitamente evidenciada a preclusão temporal e consumativa para suscitar a incompetência do juízo, nesta oportunidade.
6. Na esteira do artigo 127, §1°, da Constituição Federal, são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Assim, em suas atribuições, um membro do Ministério Público pode substituir o outro, dentro da mesma função, sem que isso configure prejuízo ao processo ou acarrete nulidade ou violação às garantias Constitucionais ou legais e os Pactos Internacionais, pois não viola o princípio do Promotor natural.
7. Não há que se falar em nulidade do processo desde a base de resposta à acusação, tendo em vista que o apelante não indicou os motivos do pedido, inclusive a resposta à acusação foi apresentada pelo apelante e acostada aos autos, Id Num. 7548332 - Pág. 339/347, portanto, impossível a análise do referido pedido nesta oportunidade.
8. Não há como se acata pedido de nulidade da sentença sob a alegação de ter sido prolatada de forma extra petita, quando comprovada que a decisão está dentro dos limites do que foi pedido na denúncia.
9. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Entretanto, no presente caso, o apelante não comprovou nenhum prejuízo referente as nulidades alegadas.
10. Incabível a absolvição quando o conjunto probatório evidencia a materialidade, a autoria e a tipicidade delitiva, tais como narradas na Inicial, tendo em vista que, de acordo com a teoria do domínio do fato, autor é aquele que está no centro do acontecimento; é aquele que, senhor do fato, domina a realização do delito, tomando em suas mãos o acontecimento criminoso de tal modo que dele depende decisivamente o ‘se’ e o ‘como’ da realização típica. Ou, em outros termos, é aquele que controla o atuar criminoso.
11. A pena merece redução quando aplicada de forma exacerbada, autorizada a fixação da pena-base para mais próxima do patamar mínimo legal se circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis não estiverem devidamente fundamentadas.
12. In casu, a pena-base foi reduzida para mais próximo do mínimo legal, em razão de apenas duas das circunstâncias judiciais consideradas negativa estarem fundamentada de forma idônea. em consequência a pena definitiva do apelante foi reduzida de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, fixada na sentença apelada, para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
13. Embora o montante de pena comportar, em princípio, o regime inicial semiaberto, verifico que a pena-base foi mantida acima do mínimo legal, circunstância esta que justifica o recrudescimento do regime, inexistindo, portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte.
14. In casu, embora o condenado/apelante tenha sido condenado a reprimenda inferior a 08 (oito) anos, qual seja, 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão da avaliação de circunstâncias judiciais negativas, não havendo, portanto, impedimento na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como do entendimento pacificado da jurisprudência pátria.
15. Quanto aos pedidos de Substituição da Pena privativa de liberdade por restritiva de Direitos ou SURSIS, não pode ser acatada, tendo em vista que a pena aplicada ao condenado/apelante, é superior ao quantum a previsto para aplicação dos institutos acima citados.
Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade do apelante de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada.
RELATÓRIO
O representante do Ministério Público, com serventia junto a 26ª PROMOTORIA DE TERESINA – PI, denunciou MARIA TEREZA HOHMANN FORTES AZEVEDO, WELSON SOUSA COSTA, popularmente conhecido como “PINTO” e JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO, qualificados nos autos, como incursos nas penas do art. 171, §3º, por duas vezes, na forma do art. 69, c/c o art. 288, caput, todos do Código Penal, tendo como vítima o Estado do Piauí.
Consta da denúncia que:
Nos meses de Outubro e Novembro do ano de 2017, nesta capital, MARIA TEREZA HOHMANN FORTES AZEVEDO, WELSON SOUSA COSTA, popularmente conhecido como “PINTO” e JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO, em unidade de desígnios, falsificaram documento público e inseriram declaração falsa com o fim de obter vantagem ilícita, por meio fraudulento, no exercício de suas profissões na empresa PORTAL AZ LTDA, em detrimento do Estado do Piauí.
Fora formalizada notitia criminis, pelo Sr. Jivago de Castro Ramalho, a respeito de inúmeros pagamentos feitos de maneira indevida pela Coordenadoria de Comunicação Social do Governo do Estado do Piauí (CCOM-PI) às empresas AZ GRÁFICA E EDITORA LTDA e PORTAL AZ LTDA, no período de 2008 a 2019.
A autoridade policial empreendeu diligências e identificou indícios de irregularidade nos processos de pagamentos do Estado do Piauí para as referidas empresas (vide Relatório de Missão acostado às fls. 77/101). Assim, fez-se necessária a apuração de provas mais robustas, com a análise pormenorizada de toda documentação referente a pagamentos, notas fiscais e documentos das empresas em tela, desde o ano de 2008, tendo sido tais informações solicitadas à CCOM-PI (fl. 103). Entretanto, a unidade responsável declarou ser inviável o envio da documentação pleiteada, haja vista que só permanecem no acervo do local documentos a partir do ano de 2015, consoante resposta acostada às fls. 104/106.
O deslinde das investigações se deu in loco, na própria sede da CCOM-PI, ocasião em que os agentes de polícia encontraram documentos suspeitos e com indícios de falsificação e inautenticidade nos processos de pagamento n.º 3912/2017 e 4441/2017, ambos em favor da empresa PORTAL AZ LTDA (vide Autos de n.º 0002442-31.2020.8.18.0140, da Medida Cautelar em apenso).
A referida documentação foi encaminhada para exame pericial ao Instituto de Criminalística do Piauí, tendo sido atestada a inautenticidade e a falsidade das Certidões de Regularidade Fiscal, usadas pela empresa PORTAL AZ LTDA, gerida pelos ora denunciados, conforme Laudos de Exames Periciais acostados à cautelar apensa. Nesse sentido, restou verificado que duas certidões, usadas pelos Denunciados nos meses de Outubro e Novembro de 2017, eram falsas e haviam sido dolosamente editadas, com o intuito de forjar a regularidade fiscal da empresa em tela, com registros que não correspondem aos existentes no Ministério da Fazenda.
Segundo informações no bojo dos laudos periciais, “houve o aproveitamento parcial de dados presentes no sistema do Ministério da Fazenda, mas com a inserção de informações falsas, sobretudo no que se refere a data e hora de emissão e quanto a data de validade”. Além disso, quesitos como formatação, alinhamento, calibre da fonte utilizada, foram todos comprovadamente atestados como falsos e divergentes dos modelos oficiais.
Desse modo, restaram claramente demonstradas as condutas ilícitas dos Denunciados, os quais, os dois primeiros como sócios-proprietários da empresa PORTAL AZ LTDA e o terceiro como gerente e administrador de fato da empresa, falsificaram documentos públicos, neles fazendo constar informações que divergem da verdade, para fins de aproveitamento ilícito, em prejuízo do Estado do Piauí.
Os Denunciados foram ouvidos em sede de delegacia de polícia, contudo, negaram a autoria e materialidade dos delitos em questão. Nesse ínterim, a acusada MARIA TEREZA HOHMANN, inclusive, juntou documento referente a um parcelamento de débitos fiscais junto à Receita Federal, referente a Setembro de 2017.
Ocorre que, conforme revelado nos autos, a falsificação explanada se deu justamente nos meses seguintes ao pagamento da primeira parcela do débito referido, em datas flagrantemente posteriores à aquisição da suposta regularidade fiscal. Com isso, os transgressores induziram os servidores da CCOM-PI em erro, a fim de simular falsa situação jurídica da empresa de sua propriedade, para obter de forma ilícita os pagamentos oriundos do governo estatal.
A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 11/02/2021 11 de fevereiro de 2021, Id Num. 7548332 - Pág. 318/319.
A resposta à acusação do apelante, JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO, foi apresentada e acostada aos autos, Id Num. 7548332 - Pág. 339/347.
A ação penal proposta em desfavor da acusada Maria Thereza Hohmann Fortes Azevêdo que, por sua vez, foi objeto de cisão processual, uma vez que, quando do início da instrução processual em audiência, constatou-se não ter sido devidamente intimada, tudo em conformidade com decisão regularmente fundamentada.
Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num. 7548675 - Pág. 1/39 e Id Num. 7548733 - Pág. 147185, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia para: absolver Welson Sousa Costa da imputação da prática dos tipos dos arts.171, §3° e 288, ambos do CP, na forma do art.386, IV e III, do CPP; absolver José de Arimateia Azevedo da imputação da prática do tipo do art. 288 do CP, na forma do art.386, III, do CPP e; condenar José de Arimateia Azevedo como incurso nas penas do art. 171, §3°, do Código Penal – estelionato – por duas vezes, na forma do art.69 do mesmo Diploma Legal, fixando a pena definitiva em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, na forma do art.33, §2°, a, do Código Penal e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no importe de 1/6 (um sexto) do salário mínimo em vigor à data dos fatos.
Condenou ainda o acusado a indenizar o Estado do Piauí no montante de R$ 68.250,00 (sessenta e oito mil, duzentos e cinquenta reais).
Irresignado com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 7548736 - Pág. 1 e razões, Id Num. 7548757 - Pág. 1/33.
As contrarrazões do Ministério Público de 1º Grau foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 7548760 - Pág. 1/32, ocasião em que requereu seja negado provimento ao recurso de apelação, para manter a decisão recorrida em todos os seus termos.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 8230221 - Pág. 1/21, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso sub examine, a fim de que a sentença seja mantida inalterada por seus próprios fundamentos.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.
Em sua apelação, o apelante, JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO, requer:
a) Seja reconhecida a nulidade do processo por ausência de oportunização quanto ao Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, previsto no artigo 28-A, do CPP;
b) Alternativamente, seja reconhecida a nulidade do processo por incompetência, dado o impedimento/suspeição de mais da metade dos Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, determinando-se a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para que possa ser processado originariamente, conforme artigo 102, I, n, da Constituição Federal;
c) Alternativamente, seja reconhecida a nulidade do processo, eis que processado por juízo de exceção, haja vista existirem outros juízes criminais em Teresina/PI desimpedidos para processar e julgar o réu;
d) Alternativamente, seja reconhecida a nulidade do processo por violação do princípio do promotor natural;
e) Alternativamente, requer-se seja reconhecida a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, haja vista o cerceamento de defesa operado no caso concreto;
f) Alternativamente, requer-se seja reconhecida a nulidade do processo desde a base de resposta à acusação, conforme demonstrado nesta peça;
g) Alternativamente, requer-se a nulidade da sentença por flagrantemente prolatada de forma extra petita;
h) No caso entendimento de não haver nulidades, seja o apelante devidamente absolvido, nos termos do art. 386, III ou art. 386, V, ambos do Código de Processo Penal;
i) Subsidiariamente, caso prevaleça o entendimento pela condenação, que seja reconhecido o Crime Continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal, alterando-se completamente à dosimetria da reprimenda imposta.
a) Do pedido de nulidade do processo por ausência de oportunização quanto ao Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, previsto no artigo 28-A, do CPP
O apelante pleiteia a anulação de todos os atos processuais após o recebimento da denúncia, sob a alegação de que não fora oportunizado ao acusado o oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP).
Sem razão o apelante. Vejamos:
O art. 28-A. Prescreve que:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
(…)
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo posição do Supremo Tribunal Federal (STF), reafirmou que o oferecimento de acordo de não persecução penal é decisão de competência exclusiva do Ministério Público – não se constituindo, portanto, em direito subjetivo do investigado. Portanto, pode ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto, quando considerado necessário e suficiente para reprovar e prevenir infrações penais.
As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.
Eis a jurisprudência:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, E NÃO DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Introduzido no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o acordo de não persecução penal (ANPP) - anteriormente previsto em regra interna do Ministério Público (Resolução nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público) - vem delineado no art. 28-A, donde se oferece ao investigado, mediante o preenchimento de requisitos e cumprimento das condições ajustadas, a oportunidade de acordo, suprimindo-se, com isso, a instrução processual e a própria ação penal. 2. Além dos requisitos cumulativos positivos elencados no caput do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, ressalta-se a faculdade do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, de modo que a exegese da norma não deixa dúvidas de que a via eleita, diante das especificidades de cada caso, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime - sendo prescindível, por isso, a justiça penal tradicional - cabendo ao titular da ação penal aferir se cumpre, ou não, as funções atribuídas à pena, conforme a política criminal adotada pela instituição. 3. Ademais, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado, sendo expressa a discricionariedade (materializada no vocábulo "poderá"), ainda que regrada, do Ministério Público na consecução do instituto despenalizador, na medida em que é o titular da ação penal pública, conforme art. 129, I, da Constituição Federal. 4. Por derradeiro, a ausência de notificação do acusado acerca da negativa de propositura do acordo de não persecução penal não viola o ordenamento jurídico pátrio, porquanto não há previsão legal que determine ao Órgão Ministerial a notificação da parte contrária. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito, inclusive com a análise da admissibilidade da denúncia, desconsiderando-se, para tanto, a exigibilidade do acordo de não persecução penal no caso vertente. (Recurso em Sentido Estrito 0002126-78.2022.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, GAB. DO DES. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 26/04/2022, DJe 09/05/2022 17:16:41)
(TJ-TO - RSE: 00021267820228272700, Relator: ADOLFO AMARO MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2022, TURMAS DAS CAMARAS CRIMINAIS, Data de Publicação: 09/05/2022).
Ademais, de acordo com a sentença do MM. Juiz sentenciante, o apelante JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO responde a diversas ações penais nesta capital, inclusive, responde pela prática de dois crimes no presente processo, não preenche o requisito elencado no inciso II, § 2º, do art. 28 – A para oferecimento do ANPP.
Assim, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por não constitui direito subjetivo do acusado, mas sim, de opção do Ministério Público, entre denunciar ou realizar o acordo, além do acusado não preencher o requisito elencado no inciso II, § 2º, do art. 28 – A, a não oportunização do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP não implica em nulidade.
b) Do pedido de nulidade do processo por incompetência, por não ter remetido os autos ao Supremo Tribunal Federal para que possa ser processado originariamente, conforme artigo 102, I, n, da Constituição Federal
Alega o apelante que, por haver denunciado um ex-presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, e que, por esta razão, diversos procedimentos criminais foram instaurados contra o mesmo e, que mais da metade dos desembargadores deste Egrégio Tribunal declararam-se suspeitos ou impedidos de julgar os processos envolvendo o recorrente. Portanto, o vício de suspeição nos presentes autos ultrapassa qualquer limite de foro íntimo, o que implica no processamento e julgamento do presente feito pelo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 102, inciso I, alínea “n” da Constituição Federal.
Por essa razão, requereu a declaração de nulidade do processo por incompetência do Juízo e, nos termos do art. 102, I, “n” da CF, a declaração de suspeição dos integrantes do TJPI, remetendo os autos ao Supremo Tribunal Federal, juízo natural da causa.
Inicialmente faz-se necessário a transcrição do art. 102, I, “n” da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
Melhor sorte não tem o apelante. Vejamos:
Primeiro, porque, o argumento de que, por ter denunciado um membro do Poder Judiciário do Estado do Piauí não significa que todos os magistrados do Estado, agora, tem animosidade contra sua pessoa, o que mostra-se desarrazoado.
Segundo porque, a jurisprudência dos o impedimento suscetível de caracterizar a hipótese de competência originária prevista no art. 102, I, “n”, da Carta da República pressupõe manifestação expressa, espontânea ou provocada, de mais da metade dos membros do Tribunal de origem, circunstância não demonstrada no caso.
Terceiro porque a parte final da alínea “n” do inciso I, do art. 102, da Constituição Federal se aplica, apenas as ações originárias julgadas pelo Plenário do Tribunal, o que não se aplica ao presente caso, tendo em vista que o julgamento da referida ação é da competência do Juiz singular e a apelação ser da competência de uma Câmara Especializada Criminal, composta por apenas 03 (três) membros e não pela composição integral do Tribunal.
Agravo regimental em ação originária. Decisão de negativa de seguimento da ação, diante do reconhecimento da incompetência originária desta Corte para julgar a causa. [...] A jurisprudência desta Corte é pacífica em afirmar que as situações configuradoras de impedimento ou de suspeição devem ser expressamente declaradas “nos autos do processo cujo deslocamento se pretende” (RCL nº 1.186/MS). Agravo a que se dá parcial provimento, tão somente para, na linha da providência adotada na AO nº 1.535 e nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, determinar a remessa dos autos ao juízo competente. (AO 1580 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012). (Sem grifo no original).
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INOCORRENTE. ART. 102, “N”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO FORMAL E EXPRESSA DE MAIS DA METADE DOS MEMBROS DO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECEDENTES. O impedimento suscetível de caracterizar a hipótese de competência originária prevista no art. 102, I, “n”, da Carta da República pressupõe manifestação expressa, espontânea ou provocada, de mais da metade dos membros do Tribunal de origem, circunstância não demonstrada no caso. Agravo regimental conhecido e não provido. ( Rcl 21242 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 19-04-2016 PUBLIC 20-04-2016)
(STF - AgR Rcl: 21242 RS - RIO GRANDE DO SUL 0004269-71.2015.1.00.0000, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/03/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-076 20-04-2016). (Sem grifo no original).
c) Nulidade do processo, eis que processado por juízo de exceção
O apelante requer a nulidade sob a alegação de que foi processado por juízo de exceção, haja vista existirem outros juízes criminais em Teresina/PI desimpedidos para processar e julgar o réu, entretanto, foi designado Juiz da Comarca de Altos/PI para processar e julgar o feito.
É importante esclarecer que a designação de juiz para julgar causa na qual o magistrado originário é suspeito ou impedido não é decisão fundamentada em “sensibilidade” ou sentimentos pessoais do órgão julgador, mas sim em critérios técnicos, materiais e objetivos que visem a observância dos princípios constitucionais primordiais, quais sejam, a imparcialidade na prestação jurisdicional, o devido processo legal e a duração razoável do processo.
Eis aa jurisprudência
EMBARGOS INFRINGENTES - ARTIGOS 12, § 2º, II, 13 E 14 TODOS DA LEI N. 6.368/76 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ANTE A SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL REJEITADA PELA CÂMARA, POR MAIORIA - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - JUIZ DESIGNADO POR PORTARIA ASSINADA PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM ATENDIMENTO AO INTERESSE DO SERVIÇO - EMBARGOS IMPROVIDOS. I - A COOPERAÇÃO ENTRE JUÍZES, OCORRIDA NA HIPÓTESE POSTA À APRECIAÇÃO, NÃO SE CONFUNDE COM A SUBSTITUIÇÃO. II - A DESIGNAÇÃO DE JUÍZES PARA AUXILIAR OU RESPONDER POR JUÍZOS DIVERSOS DAQUELES QUE SÃO TITULARES VEM SENDO AMPLAMENTE ADMITIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES DO PAÍS, INCLUSIVE NOS CASOS DOS MUTIRÕES. III - IN CASU, O JUIZ COOPERADOR JUDICOU NA 2º VARA DE TÓXICOS DE SALVADOR SEGUNDO DESIGNAÇÃO FORMAL DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE ACORDO COM AS NECESSIDADES E CONVENIÊNCIAS DO SERVIÇO PÚBLICO, MOTIVO PELO QUAL NÃO SE HÁ QUE FALAR EM NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. RECURSO IMPROVIDO. EMBARGOS INFRINGENTES CRIME 28105-3/2008. RELATORA JACQUELINE DE ANDRADE CAMPOS REGIS
(TJ-BA - EI: 2810532008 BA, Relator: JACQUELINE ANDRADE CAMPOS REGIS, Data de Julgamento: 02/12/2009, SEÇÃO CRIMINAL). (Sem grifo no original).
Veja a jurisprudência do STF acostada aos autos pelo Ministério Público.
RHC 82548
Órgão julgador: Segunda Turma
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 03/12/2002
Publicação: 01/08/2003
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESIDENTE DO TJ/SE. DESIGNAÇÃO DE JUÍZES. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVA.
I. - A designação de juízes pelo Presidente do Tribunal de Justiça de Sergipe decorreu do comprometimento da imparcialidade de magistrados que, de algum modo, tinham envolvimento com a ação penal. Inexistência de ofensa ao princípio do juiz natural.
II. – A alegação de que, ao contrário do afirmado no acórdão recorrido, os juízes não se declararam, nem foram declarados impedidos ou suspeitos, implicaria o revolvimento de matéria probatória, inviável nos estreitos limites do habeas corpus.
III. – Recurso improvido. Indexação LEGALIDADE, PORTARIA, PRESIDENTE, TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DESIGNAÇÃO, MAGISTRADO SUBSTITUTO, DIVERSIDADE, COMARCA, JULGAMENTO, AÇÃO PENAL, DECORRÊNCIA, SUSPEIÇÃO, IMPEDIMENTO, JUIZ, OBSERVÂNCIA, INTERESSE, JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA, OFENSA, PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, INAMOVIBILIDADE, DISPONIBILIDADE DA COMPETÊNCIA. (Sem grifo no original).
Veja outra decisão do STF acostada aos autos na sentença apelada, Id Num. 7548675 - Pág. 15/16:
“(...) Na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto. Atendidas as normas legais de substituição e observadas as regras de competência previamente estabelecidas, não importa violação do princípio do juiz natural a designação de novo magistrado para atuar no feito após o reconhecimento de suspeição do anterior. (...) (STF; RE-AgR 1.292.741; AM; Primeira Turma; Relª Min. Rosa Weber; DJE 13/04/2021; Pág. 55)”.
Durante a tramitação da etapa inquisitorial, até o ajuizamento da denúncia, oito magistrados se deram por suspeitos por razões de foro íntimo, os juízes Carlos Hamilton Bezerra Lima, José Vidal de Freitas Filho, Lirton Nogueira Santos, João Bittencourt Braga Neto, Júnia Maria Feitosa Bezerra Fialho, Raimundo Holland Queiroz e Lisabete Maria Marchetti, como se depreende das fls.133, 135, 139, 143, 146, 158 e 166, do documento ID.17485229, tendo, por fim, sido designado, pela Presidência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, o juiz auxiliar da Comarca de Altos-PI para presidir a tramitação e julgamento do feito, mantendo os autos processuais na sua unidade de origem, qual seja, a 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI e, assim, respeitando a vedação de “REMESSA dos autos a outro juiz, comarca, vara ou juizado”.
O próprio apelante, pelas razões que apresenta, deixa entrever a possibilidade de que todos os magistrados da comarca de TERESINA seriam potencialmente parciais – segundo seus argumentos – para julgarem a ação penal que se cuida.
Desse modo, a decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, ao designar magistrado de comarca diversa (Altos) para julgamento da causa, simplesmente é motivada pelas circunstâncias do caso concreto, na qual oito magistrados da capital se declararam suspeitos para julgamento, o que leva a crer a impossibilidade de julgamento dos autos por magistrado da comarca de Teresina. Portanto, não há que se falar em Juízo de exceção, tendo em vista que a designação do MM. Juiz de Direito auxiliar da Comarca de Altos mostrou-se pautada exclusivamente na natureza das questões de fato oriunda dos autos, bem como da observância dos princípios constitucionais vigentes, especialmente a imparcialidade, o devido processo legal e a duração razoável do processo, uma vez que o presente feito teve seu curso obstruído inúmeras vezes, em razão das declarações de suspeição levantadas.
Ademais, o magistrado foi designado a presidir o presente feito ainda em fevereiro do ano de 2021, portanto, antes da apresentação da resposta escrita pelo acusado/apelante que, nesta, sequer mencionou eventual incompetência do juízo, de sorte a restar perfeitamente evidenciada a preclusão temporal e consumativa para suscitar a incompetência do juízo, nesta oportunidade, inteligência do art. 108, caput, do CPP. Verbis:
“Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.”
d) Da alegação de nulidade do processo por violação do princípio do promotor natural
Quanto ao pedido de nulidade, sob a alegação de violação ao princípio do Promotor natural, em razão do promotor que ofereceu a Denúncia, como titular da respectiva Vara Criminal, não ser o mesmo da Instrução Criminal e, nem das alegações finais e nem o da ratificação da Prisão Preventiva, não pode ser acatada. Senão vejamos:
O art. 29, inserto no capítulo I do título III da referida resolução, que trata das distribuições das atribuições das promotorias de justiça de Teresina, especificamente quanto ao Núcleo das Promotorias de Justiça Criminais, estabelece que:
Art. 29. As Promotorias de Justiça integrantes do Núcleo de Promotorias de Justiça Criminais de Teresina possuem as seguintes atribuições:
I – 1ª Promotoria de Justiça:
a) genéricas, para atuar nos processos criminais, por distribuição equitativa, exceto nos de atribuição específica;
b) receber notícias de fato, instaurar procedimentos administrativos e procedimentos investigatórios criminais relativos a crimes comuns, por distribuição equitativa com as Promotorias de Justiça com atribuições genéricas e com a 4ª, 19ª, 22ª, 26ª e 30ª Promotorias de Justiça; e
c) participar das audiências judiciais junto à 1ª Vara Criminal de Teresina na segunda, terceira e quarta semana do mês;
Desta forma, observa-se a determinação legal, prévia e específica de atribuição do Representante Ministerial, titular da 1ª Promotoria de Justiça de Teresina, para atuar na instrução relativa aos processos judiciais em trâmite na 1º Vara Criminal de Teresina, para a qual o ora apelante teve seu processo distribuído também em decorrência de prévia previsão legal, mediante sorteio. Portanto, o promotor que participou da instrução criminal, o fez por determinação legal, inclusive, não consta dos autos nenhuma designação para substituir o promotor natural, subscritor da Denúncia”.
Por outro, tal fato não importa, por si só, em nulidade, tendo em vista que, na esteira do art. 127, §1°, da Constituição Federal, são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Assim, considerando que o Ministério Público é uno e indivisível em suas atribuições, um membro pode substituir o outro, dentro da mesma função, sem que isso configure prejuízo ao processo ou violação às garantias Constitucionais ou legais e os Pactos Internacionais, pois não viola o princípio do Promotor natural.
A jurisprudência pátria já está pacificada neste sentido. Decisões in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DO ARTIGO 157, §3°, II, C/C ARTIGO 14, II, DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - MODIFICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 122, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL. - Na esteira do artigo 127, §1°, da Constituição Federal, são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Assim, em suas atribuições, um membro pode substituir o outro, dentro da mesma função, sem que isso configure prejuízo ao processo ou acarrete nulidade. - Comprovada por meio da prova oral a participação do adolescente no ato infracional, não há como acolher a pretensão absolutória. - Evidenciado o liame subjetivo entre os agentes e havendo nítida divisão de tarefas entre os autores, é inviável o reconhecimento da participação de menor importância. - Deve ser mantida a medida socioeducativa de internação quando estiver presente ao menos um dos requisitos previstos no artigo 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente e por haver nos autos demonstração de que ela se mostra a mais adequada ao caso concreto. (TJMG - Apelação Criminal 1.0647.20.002895-7/001, Relator(a): Des.(a) Paula Cunha e Silva , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/08/2021, publicação da súmula em 27/08/2021). (Sem grifo no original).
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMARES -NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - INOCORRÊNCIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO - LAPSO TEMPORAL TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENUNCIA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 110, §1° DO CP COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.234/2010 - REFORMA DA DECISÃO CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA À COISA JULGADA. - Em sendo a instituição ministerial una e indivisível e, tendo a designação do promotor de justiça para atuar no presente feito ocorrido regularmente, mediante portaria e com a devida publicidade, atendendo-se aos ditames de sua Lei Orgânica, não há qualquer nulidade a se reconhecer. Ademais, não merece acolhida a argüição de nulidade, quando não há ocorrência de prejuízo, sobretudo quando preclusa a faculdade da defesa de arguí-la, a qual se silenciou a respeito dela no momento oportuno. - Nos termos do art. 110, §1° do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.324/2010, não é aplicável a prescrição retroativa levando em consideração o decurso de tempo entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia. - Na espécie, não é possível acolhimento da preliminar, sob pena de violação à coisa julgada, uma vez que a questão em análise debatidas deveriam ser alegadas em sede de apelação, antes do trânsito em julgado. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0000.21.205723-6/001, Relator(a): Des.(a) José Luiz de Moura Faleiros, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/03/2022, publicação da súmula em 16/03/2022). (Sem grifo no original).
EMENTA: RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - PRELIMINARES - NULIDADE DE ELEMENTO INFORMATIVO PRODUZIDO UNILATERALMENTE PELO ÓRGÃO ACUSADOR - DESCABIMENTO - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER INVESTIGAÇÕES DE NATUREZA PENAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL - INOCORRÊNCIA - PRONÚNCIA - ADEQUAÇÃO - MATERIALIDADE COMPROVADA - INDÍCIOS DE AUTORIA DEMONSTRADOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE LESÃO CORPORAL - INVIABILIDADE - DECOTE DA QUALIFICADORA - INADEQUABILIDADE. Segundo decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, de modo que não deve ser considerado ilícito elemento informativo colhido pelo órgão acusador na fase pré-processual. O princípio do promotor natural não impede que um membro do órgão acusador substitua outro durante a produção de provas, mormente porque o Ministério Público é uno e indivisível. A decisão de pronúncia é simples juízo de admissibilidade por meio do qual o julgador reconhece a presença de prova da materialidade e de meros indícios de autoria, submetendo os acusados a julgamento perante o Plenário do Tribunal do Júri, nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal. Em caso de recebimento de denúncia relativa à suposta prática de crime doloso contra a vida, só se mostra possível o acolhimento da tese desclassificatória se inequívoca a ausência de animus necandi, sob pena de subtração da competência dos jurados. É cediço que o decote das qualificadoras, na fase de pronúncia, só é cabível quando manifestamente improcedentes. (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0079.18.004472-3/001, Relator(a): Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/07/2021, publicação da súmula em 12/07/2021). (Sem grifo no original).
e) Do pedido de nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, por cerceamento de defesa
Quanto ao pedido de nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, por cerceamento de defesa, o apelante não apresente, de forma concreta, os atos causadores desta nulidade do processo, mas sim, faz um extenso relato, de forma genérica, sobre os fatos ocorridos durante a instrução processual que, na sua opinião, caracteriza cerceamento de defesa capaz nulificar o processo a partir da audiência de instrução e julgamento, impossibilitando uma análise objetiva do alegado, inclusive, antes deste pedido, o apelante já fez 04 (quatro) pedidos de nulidade do processo, os quais já forma analisados anteriormente.
Desta forma, não há como se acatar o pedido de nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, por cerceamento de defesa, em razão da não indicação objetiva dos fatos capazes de ensejar o acatamento do pedido.
f) Do pedido de que seja reconhecida a nulidade do processo desde a base de resposta à acusação
Quanto ao pedido de que seja reconhecida a nulidade do processo desde a base de resposta à acusação, não há como ser analisada tendo em vista que o apelante não indicou os motivos do pedido, inclusive a resposta à acusação foi apresentada pelo apelante e acostada aos autos, Id Num. 7548332 - Pág. 339/347, portanto, impossível a análise do referido pedido nesta oportunidade.
g) Do pedido de nulidade da sentença por ter sido prolatada de forma extra petita
Quanto ao pedido nulidade da sentença por ter sido prolatada de forma extra petita, também não pode ser acatado.
Primeiro porque o apelante não indicou o que foi decidido fora do pedido formulado na inicial.
Segundo porque, de uma análise dos pedidos feito na denúncia e do decidido pelo Magistrado, verifica-se que a decisão não está fora do pedido, conforme transcrição abaixo:
Dos pedidos feitos na denúncia:
Ante o exposto, o Ministério Público denuncia MARIA TEREZA HOHMANN FORTES AZEVEDO, WELSON SOUSA COSTA, popularmente conhecido como “PINTO” e JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO como incursos nas penas do art. 171, §3º, por duas vezes, na forma do art. 69, c/c o art. 288, caput, todos do Código Penal, requerendo que, após o recebimento desta, sejam eles citados, interrogados, processados e ao final condenados, nos termos dos arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas.
Ademais requer seja fixado valor mínimo para reparação do prejuízo efetivo causado ao erário, nos termos do art. 387, inc. IV do CPP.
Da condenação do apelante
Pelo exposto, julgam-se parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia para: absolver Welson Sousa Costa da imputação da prática dos tipos dos arts.171, §3° e 288, ambos do CP, na forma do art.386, IV e III, do CPP; absolver José de Arimateia Azevedo da imputação da prática do tipo do art.288 do CP, na forma do art.386, III, do CPP e; condenar José de Arimatéia Azevedo como incurso nas penas do art.171, §3°, do Código Penal – estelionato – por duas vezes, na forma do art.69 do mesmo Diploma Legal.
Tendo-se em conta o pedido formulado pelo Ministério Público e na forma do art.387, IV, do CPP, condena-se José de Arimatéia Azevedo na obrigação de indenizar o Estado do Piauí no montante de R$ 68.250,00 (sessenta e oito mil, duzentos e cinquenta reais).
Ademais, a teor do art. 563, do CPP, "nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não restar nenhum prejuízo para a acusação ou para a defesa, devendo, pois, ser aplicado o princípio segundo o qual não se decreta nulidade sem demonstração do prejuízo pas de nullités sans grief. In casu, o recorrente não ofereceu nenhum elemento de convicção a fim de demonstrar se ouve qualquer prejuízo para a parte.
O STF já pacificou o entendimento de que, a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 624 DO STF. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. INVIABILIDADE. ARTS. 1.022 E 1.024 DO CPC/2015. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ESCLARECIMENTO QUANTO AO ERRO MATERIAL CONTIDO NA DECISÃO MONOCRÁTICA. IRREGULARIDADE DEVIDAMENTE SANEADA NO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na decisão ou no acórdão, omissão, contradição, obscuridade, ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível em sede de embargos. Precedentes: ARE 944537 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 10/08/2016; ARE 755228 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 12/08/2016 e RHC 119325 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 09/08/2016. 3. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 4. In casu, a adequada análise do cerne do mandado de segurança no julgamento do agravo regimental afasta a possibilidade de prejuízo ao impetrante. 5. Deveras, na hipótese sub examine, afigura-se recomendável o acolhimento dos embargos de declaração, sem efeitos modificativos, apenas para esclarecer que o erro material contido na decisão monocrática foi devidamente sanado no julgamento do agravo regimental, não tendo ensejado nenhum prejuízo à parte. 6. Embargos de declaração PROVIDOS, sem efeitos infringentes.
(MS 33626 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016). (Sem grifo no original).
EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie). 2. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seriam necessárias a análise da legislação infraconstitucional pertinente e a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 984373 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 03-11-2016 PUBLIC 04-11-2016). (Sem grifo no original).
No caso em tela, não há como se acatar os pedidos do apelante, primeiro porque não ocorreu as nulidades alegadas, segundo porque não foi demonstrado qualquer prejuízo para a defesa.
Assim, improcede a alegação das nulidades arguidas pela defesa, portanto, refuto as teses de nulidades ventiladas pelo apelante, por não vislumbrar qualquer pecha de nulidade a macular o julgamento.
h) Do pedido de absolvição, nos termos do art. 386, III ou art. 386, V, ambos do Código de Processo Penal
Alega que, de acordo com a Teoria Analítica do Crime, vale discorrer que o caso concreto se amolda perfeitamente ao que se chama de crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal, tendo em vista que se trata de documentos grosseiramente contrafeitos, incapazes de gerar qualquer tipo de erro ao homem-médio, justamente por conterem elementos intraneus de auto verificação, perceptíveis por qualquer um, quiçá por um funcionário público devidamente treinado para essa finalidade. Portanto, no plano teórico, mostra-se evidente que não restaram satisfeitos os elementos da tipicidade nem, tampouco, da prática de risco juridicamente proibido.
Sem razão nesta parte o apelante, tendo em vista que o caso não se adequa ao conceito de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, tanto é verdade, que os documentos apreendidos durante a investigação policial, surtiram os efeitos que o réu objetivou, que era a contratação com o Estado do Piauí, sendo que ao serem submetidos a perícia regular, concluiu-se que foram inseridas informações falsas na certidão, dentre elas, a data de validade, a situação fiscal da empresa e o código de verificação que, quando checado, remetia a certidão diversa e já expirada de há muito. Houve, portanto, tanto situação de falsidade material, com a formatação do documento público, quanto falsidade ideológica, com a inserção de dados inautênticos no mesmo documento, perfeitamente apto a gerar erro a outrem.
Alega ainda que não há prova nos autos de que o apelante tenha sequer concorrido para a prática delituosa apurada nesta Ação Penal. Também não há provas de que tenha se beneficiado.
Com base na teoria do domínio do fato, ninguém pode ser autor por meramente ocupar uma posição, mas por agir em função de um fato típico. O que se observa, portanto, é que a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido. A posição de comando associada ao domínio do fato não se digna a legitimar um animus hipotético decorrente, tão somente, da mera suposição de que o cume de uma organização impinge ao seu ocupante um pertencimento inerente a todo e qualquer produto de crimes oriundos da atividade da organização.
Da análise das informações oriundas da investigação, associadas as provas colhidas durante a instrução criminal, especialmente prova documental e prova testemunhal, restou comprovado que não merece prosperar a alegação do acusado de que não fazia parte do quadro societária da pessoa jurídica PORTAL AZ envolvida na fraude que se cuida. Conforme demonstrado, o apelante utilizou-se de ardis para, formalmente, não ter seu nome atrelado ao quadro societário da empresa, entretanto, é o responsável por gerir a empresa que carrega seu nome por meio de um anagrama, portanto, conclui-se que, no caso dos autos, o apelante JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO é o autor mediato/intelectual dos crimes de estelionato pelo qual foi condenado, uma vez que restou demonstrado que possuía o domínio sobre todos os fatos realizados pela pessoa jurídica PORTAL AZ, a qual utilizou-se para executar os atos materiais dos delitos. Tais fatos foram categóricas ao comprovarem a autoria por parte do ora apelante, sendo tais elementos fundamentadamente utilizados pelo juízo de primeiro grau para formar seu édito condenatório.
Convém, nesse momento, transcrever trechos da sentença apelada que condenou o apelante JOSÉ DE ARIMATEIA AZEVEDO:
“Na situação vertente, torna-se assaz dificultosa a tarefa de promoção de uma análise sistemática dos institutos de direito material “materialidade” e “autoria”; tal se dá justamente porque, como se pode detectar da fundamentação supra, a materialidade já indica com bastante veemência quem de fato é o autor da empreitada criminosa.
O estelionato foi consumado por quem detém o poder de mando sobre as atividades do ‘PORTAL AZ’; quem encerra o domínio das ações perpetradas pelo mencionado periódico.
Os recursos obtidos a partir dos contratos instruídos com documento falsificado mencionado, qual seja, a certidão fiscal contrafeita, tiveram por destino o financiamento das atividades empreendidas pelo “PORTAL AZ”, que figurava como beneficiário direto dos valores.
A atividade empresarial jornalística “PORTAL AZ” tem a sua denominação oriunda da transposição de letras do nome do acusado José de Arimatéia Azevedo; é um anagrama propositadamente concebido para fazer referência a pessoa do reportado réu.
José de Arimatéia Azevedo é corriqueiramente conhecido como “o dono do PORTAL AZ”; é impossível desvincular a sua imagem daquela da atividade empresarial.
Mais que isso, o “PORTAL AZ” vem sendo sistematicamente utilizado para veicular as manifestações pessoais do acusado José de Arimatéia Azevedo, o que contraria a afirmação lançada nas suas alegações finais de que, por não figurar no contrato social, não tem ingerência na atividade empresarial.
Nesse diapasão, agindo como uma longa manus da defesa do acusado José de Arimatéia Azevedo, o “PORTAL AZ”, passou a veicular matérias remetendo a questões do presente procedimento e promovendo defesa do indigitado réu.
São fatos notórios e veiculados no sítio da internet do “PORTAL AZ”:
https://www.portalaz.com.br/noticia/geral/51683/juiz-nomeia-propositalmente-advogado-daconfianca-dele-para-prejudicar-e-pedir-condenacao-de-arimateia-azevedo https://www.portalaz.com.br/noticia/geral/51703/amapi-publica-nota-de-apoio-ao-juizulysses-goncalves-da-silva-neto
Aliás, relevante destacar que o “PORTAL AZ”, atividade empresarial beneficiada pela contrafação da certidão de regularidade fiscal usada para instruir procedimentos junto ao Estado do Piauí, como algures demonstrado, tem sido utilizado como meio de veicular matérias sobre os procedimentos judiciais criminais que tramitam em desfavor do réu José de Arimatéia Azevedo, tudo a denotar, pois, quem de fato exerce o comando das ações e a efetiva gerência do periódico.
É o que se conclui das matérias veiculadas no “PORTAL AZ” que, por se tratar de fatos públicos e notórios, colaciona-se nos links abaixo:
https://www.portalaz.com.br/noticia/geral/48811/entenda-o-que-levou-o-jornalista-arimateiaazevedo-ser-preso https://www.portalaz.com.br/noticia/justica/51027/jornalista-arimateia-azevedo-esta-presoha-126-dias-por-um-rime-que-nao-cometeu
Forçoso concluir, com efeito, que o acusado José de Arimatéia Azevedo utiliza a aludida atividade empresarial como meio de instrumentalizar os seus propósitos pessoais, o que se depreende, inclusive, da natureza dos assuntos tratados nas matérias, de nenhum interesse do público em geral.
Perceba-se, ainda, conforme se detecta do documento acostado no ID.24344676, consistente no ato constitutivo do “PORTAL AZ”, que, formalmente, quem figura como titulares da aludida atividade empresarial são as pessoas de Maria Tereza Hohmann Fortes Azevedo – com 99% das cotas sociais – e o corréu Welson Sousa Costa – com 1% do capital social -, cabendo a administração, gestão e representação da sociedade à pessoa de Maria Tereza Hohmann Fortes Azevedo, filha de José de Arimatéia Azevedo.
Assim, conquanto venha sendo sistematicamente utilizada pelo acusado José de Arimatéia Azevedo para o fim de veiculação de posicionamentos pessoais, divulgação de fatos de interesse de procedimentos judiciais em curso e de defesa pública contra acusações lançadas em expedientes judiciais, demonstrando, assim, o domínio efetivo do aludido réu sobre a atividade do “PORTAL AZ”, por outro lado, formalizou-se a responsabilidade em nome de pessoas que encerram a execução das tarefas contingentes ou subalternas.
Frise-se, ainda, que o artifício de atribuir 99% (noventa e nove por cento) das cotas sociais do “PORTAL AZ” à pessoa de Maria Tereza Hohmann, filha do réu José de Arimatéia, e apenas 1% (um por cento) ao réu Welson Sousa Costa é postura assaz eloquente sobre a utilização do vínculo familiar para manter a ascendência de José de Arimatéia sobre a empresa, todavia protegendo-se sob a formalidade contratual e pondo em risco a pessoa da própria filha.
Do contexto probatório inserido neste procedimento, em especial considerada a fundamentação da materialidade delitiva, infere-se que o financiamento da atividade do “PORTAL AZ” é também oriundo dos contratos com o Estado do Piauí, ou seja, os recursos obtidos por meio de contratações obtidas com a falsificação de certidão negativa contribuíram para impulsionar a atividade jornalística da empresa, a qual, como se vê, é capitaneada por José de Arimatéia Azevedo.
Elucidativo o teor do depoimento prestado pelo acusado José de Arimatéia, quando, depondo perante a Autoridade Policial, ainda na etapa do inquérito, porém assistido por advogado e com depoimento registrado em áudio e vídeo, afirmou que “o PORTAL AZ” foi criado por mim há mais de 20 anos atrás, no ano de 2000”(SIC) (ID. 17487592).
Em seguida, sem qualquer pudor, afirmou o réu José de Arimatéia, ainda no inquérito, que, para efeito de galgar aposentadoria, passou a ser o editor do portal, com carteira assinada, passando a razão social da empresa ao nome da sua filha, Maria Thereza Hohmann e de Welson Sousa Costa (ID. 17487592).
Tal fato é comprovado pelo documento ID. 24344676, produzido já no procedimento judicialiforme (que contém informação já introduzida ainda na fase do inquérito sob o ID 17485229 - Pág. 58/59), e que materializa justamente o contrato social do “PORTAL AZ”, onde, a partir de 30 de maio de 2011, Maria Tereza Hohmann Fortes Azevedo e Welson Sousa Costa.
De efeito, o cotejo entre a prova produzida na etapa do inquérito, com aquela produzida em juízo, sob o pálio do contraditório e, mais ainda, acostada pela própria defesa do acusado José de Arimatéia Azevedo, permite perceber que a alteração formal na constituição da empresa “PORTAL AZ” teve o desiderato único de encobrir a atuação deste último acusado, que optou por sacar, como verdadeiro escudo, a própria filha, Maria Tereza Hohmann.
Extrai-se, com efeito, de tais elementos que o acusado José de Arimatéia Azevedo sempre teve todo o domínio da gestão, representação e direção da atividade “PORTAL AZ”, tendo apenas formalmente sido excluído dos atos constitutivos, para simular situação que não correspondia à realidade.
É fato notório que o réu José de Arimatéia Azevedo dirige com poder absoluto a atividade do “PORTAL AZ”, como demonstram as reportagens algures indicadas, bem assim é o que se percebe da declaração que prestou à Autoridade Policial quando disse, ainda, que a gestão da empresa fica com Maria Tereza mas que, como pai, estaria sempre presente (ID. 17487574).
Para situações deste jaez, quando o agente criminoso busca mascarar a sua conduta delituosa valendo-se de terceiros como executores materiais, entretanto encerrando consigo o poder e o domínio sobre a consumação do fato típico, é que a doutrina e a jurisprudência conceberam o que se denominou de “Teoria do Domínio do Fato”.
Assim, “(...)autor é aquele que está no centro do acontecimento; é aquele que, senhor do fato, domina a realização do delito, tomando em suas mãos o acontecimento criminoso de tal modo que dele depende decisivamente o ‘se’ e o ‘como’ da realização típica. Ou, em outros termos, é aquele que controla o atuar criminoso”[1].
Com efeito, o réu José de Arimatéia Azevedo é o que o doutrinador alemão Kai Ambos denominou de “o homem que está por trás”, discorrendo que:
“Como se sabe, atualmente a jurisprudência dos tribunais superiores parte de que o homem que está por trás - apesar do instrumento ser um sujeito responsável – tem o domínio do fato quando ‘aproveita condições básicas determinadas por estruturas de organização, dentro das quais a sua contribuição para o fato desencadeia processos regrados”[2].
Trata-se especificamente da submodalidade da Teoria do Domínio do Fato denominada Domínio da Organização que, segundo a doutrina, ‘... se apoia na tese de que, em uma organização delitiva, os homens de trás (Hintermänner), que ordenam delitos com poder autônomo, podem, sob certos requisitos, ser responsabilizados como autores mediatos, ainda quando os executores da decisão sejam, ao mesmo tempo, castigados como autores plenamente responsáveis. Para Roxin, em linguagem coloquial, aqueles homens de trás poderiam ser designados de ‘delinquentes de escritório’’[3].
Os requisitos para a incidência do domínio da organização são o poder de mando, a desvinculação do ordenamento jurídico, fungibilidade do executor imediato e a considerável disposição do executor para atuar de forma criminosa.
Tais requisitos foram de sobejo evidenciados na situação vertente; o poder de mando na atividade do “PORTAL AZ”, bem assim a sua gerência e administração eram encerrados pelo acusado José de Arimatéia Azevedo, que sempre deteve o domínio do fato, sempre foi o homem por trás da representação da atividade “PORTAL AZ”.
Aliás, como o próprio réu José de Arimatéia afirmou em depoimento alhures indicado, foi o fundador da empresa beneficiada pelas certidões falsificadas e que somente excluiu o seu nome do quadro societário pois precisava se aposentar e, para isso, utilizou a empresa para formalizar contrato de trabalho, “assinar sua carteira de trabalho”.
Recorde-se que o acusado José de Arimatéia Azevedo disse, também em depoimento prestado no inquérito, que, com a alteração do quadro societário, sua filha, a também denunciada Maria Tereza Hohmann, passou a ostentar a posição de administração da atividade empresarial, mas que, na condição de pai, estaria “sempre presente”(SIC), tudo a demonstrar a posição de ascensão sobre aquela que figura apenas como mera executora das suas ordens e comandos.
Referida circunstância foi corroborada em juízo pelo depoimento da testemunha Maria Helena dos Santos, que afirmou trabalhar no “PORTAL AZ” como gerente administrativa e que quem era a responsável pela empresa era a denunciada Maria Tereza Hohmann, a filha do acusado José de Arimateia Azevedo. O vínculo familiar reportado denota a fungibilidade e a disposição, requisitos do Domínio da Organização.
A mencionada testemunha disse, ainda, respondendo às indagações do Ministério Público, que a organização dos processos, com a juntada dos documentos relacionados, para o fim de perfectibilizar as contratações da empresa “PORTAL AZ” eram de responsabilidade de Maria Tereza Hohmann.
Maria Tereza, filha do acusado José de Arimatéia Azevedo e que teve o seu nome inserido no ato constitutivo da empresa “PORTAL AZ” nas circunstâncias já descritas nas linhas acima, figurava como executora material das ações ordenadas pelo réu.
Ainda, o acusado José de Arimateia Azevedo tanto tinha conhecimento específico do fato que a testemunha Ferdinand Martins, ao depor em juízo, disse que o réu atribuiu o fato a uma animosidade com a pessoa que teria formulado a notícia crime e, ainda, que alegou que teria aderido a parcelamento de débito fiscal e que, portanto, não teria motivo para apresentar a documentação falsa (1:12:25 – 1:13:17 do arquivo contendo o depoimento).
Percebe-se, do depoimento da testemunha Ferdinand Martins, que o réu José de Arimatéia tinha plena ciência de todas as circunstâncias vinculadas à infração penal, tanto que a testemunha afirmou que aquele alegou ter a empresa aderido a parcelamento de débito fiscal, o que denota, a toda evidência, a sua ascensão sobre a gerência da atividade.
Welson Sousa Costa, por sua vez, como haurido do contrato social juntado aos autos e algures indicado, é titular de apenas 1% (um por cento) do capital social da empresa “PORTAL AZ”, sendo que o indigitado ato constitutivo é expresso em atribuir todos os poderes de gestão, administração e representação à pessoa de Maria Tereza Hohmann, o que indica, portanto, a posição meramente formal do réu Welson na atividade empresarial.
O próprio acusado José de Arimatéia Azevedo, quando ouvido pela Autoridade Policial, afirmou que quem geria a empresa era a sua filha, Maria Tereza Hohmann, apesar de permanecer sempre presente.
Tal panorama delineia uma situação de alheamento de Welson Sousa Costa das questões gerenciais e diretivas do “PORTAL AZ”.
Os depoimentos coligidos em audiência, sempre que fizeram menção à pessoa de Welson Sousa Costa, a ele remetiam tarefas ordinárias, de mera execução de afazeres de somenos importância.
Assim, considerando-se a cisão processual, que excluiu da lide a ré Maria Tereza Hohmann, conclui-se pela autoria delitiva do tipo de estelionato apenas em relação ao réu José de Arimatéia Azevedo, na esteira do quanto requerido pelo Ministério Público, em suas alegações finais.
(…).”
Da análise do acervo probatório dos autos, constata-se que a sentença do Magistrado está em perfeita consonância com as provas acostadas aos autos. Portanto, a sentença mostra-se completa e irretocável em seus próprios fundamentos, devendo assim ser mantida.
i) Do pedido para que seja reconhecido o Crime Continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal, alterando-se completamente à dosimetria da reprimenda imposta.
Quanto ao pedido para que seja reconhecido crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Pena e não concurso material, nos termos do art. 29, do Código Penal, não pode ser analisada nesta oportunidade, por se tratar de inovação recursal, tendo em vista que o apelante foi denunciado como incurso nas penas do art. 171, §3º, por duas vezes, na forma do art. 69 (Dois crimes de Estelionato praticado em concurso material), entretanto, o condenado/apelante não se insurgiu sobre referido concurso material, nem na resposta à acusação, nem nas alegações finais, ou seja, esta matéria não motivo de discussão durante a instrução criminal. Portanto, se trata de inovação recursal.
Veja o entendimento pacificado do TJMG. Decisões in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - PROCESSUAL CIVIL - PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - PERÍCIA - MENOR: MELHOR INTERESSE - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA: GARANTIA -CONTESTAÇÃO: INTEMPESTIVIDADE - ABUSO SEXUAL: INCAPAZ: QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. 1. A matéria afeta à realização de perícia para fins de averiguação de alegado abuso sexual é questão de ordem pública que supera discussão acerca de tempestividade. 2. A notícia de abuso sexual, prática de natureza criminal, é questão de ordem pública, a se apurar independentemente de haver contestação intempestiva dos acusados. 3. Preserva a garantia da ampla defesa e do contraditório a realização de exame técnico sob a supervisão e orientação do juízo, assegurando-se às partes a paridade de armas. 4. O princípio do "melhor interesse" do menor deve ser considerado à vista de exaustiva investigação dos elementos probatórios constantes dos autos processuais
V.V.:
APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR - INOVAÇÃO RECURSAL - FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA NÃO ATACADA PELO RECORRENTE - REPETIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE MANIFESTAÇÃO ANTERIOR SEM ATAQUE ESPECÍFICO E ATUAL ÀS RAZÕES DA DECISÃO JUDICIAL - REGULARIDADE FORMAL (ART. 932, III, CPC/2015) - NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO - CERCEAMENTO DE DEFESA - "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM" - INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DO ART. 163 DO ECA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. I - Impõe-se o não conhecimento da apelação diante da apresentação de alegações em patente inovação recursal, mormente quando inexistente motivo de força maior a obstar a apresentação das questões na instância primeva (art. 1.014, CPC/2015). II - Ao recorrente é lícito se utilizar dos argumentos já delineados em suas anteriores peças processuais; porém, em observância ao princípio da dialeticidade ou da congruência, jamais poderá deixar de apresentar as razões pelas quais reputa equivocada a fundamentação e, consequentemente, a conclusão da decisão recorrida. A ausência de atual e específico ataque aos fundamentos da sentença viola o art. 932, III, do CPC/2015, resultando na irregularidade formal do recurso e, por conta disso, em sua inadmissibilidade. III - Há óbice ao reconhecimento de cerceamento de defesa por ausência de produção de prova quando a parte concorda em audiência com o encerramento da instrução probatória. IV - Não há como reconhecer a nulidade do feito, quando não comprovado o efetivo prejuízo causado pela inobservância do prazo elencado no art. 163 do ECA ("pas de nullité sans grief"). (TJMG - Apelação Cível 1.0024.17.083185-3/001, Relator(a): Des.(a) Peixoto Henriques , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/10/2019, publicação da súmula em 05/11/2019). (Sem grifo no original).
PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003). PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 345 DO CÓDIGO PENAL (EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES). RECURSO NÃO CONHECIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo interno interposto contra decisão que, sob o fundamento de inovação recursal, não conheceu a apelação criminal interposta com vistas à reforma da condenação do agravante, objetivando a desclassificação da conduta descrita no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento - Lei nº 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), para a prevista no artigo 345 do Código Penal (exercício arbitrário das próprias razões). 2. Não é admissível acrescer em sede de apelação argumentos de defesa não apresentados oportunamente em juízo, restando inviabilizado o conhecimento pela instância recursal, sob pena de indevida supressão de instância, quanto à matéria que não foi objeto de análise pelo julgador de origem. 3. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(TJ-DF 07056142020218070007 DF 0705614-20.2021.8.07.0007, Relator: HUMBERTO ULHÔA, Data de Julgamento: 03/03/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 14/03/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.). (Sem grifo no original).
j) Do pedido de revisão da dosimetria da pena
O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68 da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas.
O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.
Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.
Na espécie, conforme se observa da sentença apelada, verifica-se que o MM. Juiz sentenciante fixou a pena-base do apelante acima do mínimo legal, em 03 (três), por considera 03 (três) circunstancias judiciais negativas, a Culpabilidade, a personalidade e as Circunstâncias do Crime, entretanto, verifica-se que apenas a culpabilidade e as Circunstâncias do Crime estão fundamentadas, de forma idônea, tendo em vista que: quanto a culpabilidade, o condenado/apelante Valeu-se de veículo de comunicação de considerável alcance no território do Estado do Piauí, bem assim de difusão pela rede mundial de computadores para buscar junto ao Estado do Piauí contratação por valor vultoso, o que tornou mais reprovável a postura e quanto as Circunstâncias do Crime, o condenado/apelante, Buscando utilizar a atividade empresarial como escudo para práticas ilícitas. Mesmo sendo conhecido como o real “dono” do “PORTAL AZ” insistiu na narrativa de que seria apenas um editor sem ingerência na administração da empresa, alterando a razão social para passar o comando à própria filha, ou seja, atribuindo à própria filha os fatos delituoso que se provou falso, o que caracteriza maior desvalor da conduta.
Desta forma, verifica-se que assiste razão ao apelante, quanto ao pedido de correção da dosimetria da pena, tendo em vista que das 03 (três) circunstâncias judiciais consideradas negativas, pelo MM. Juiz de primeiro grau, para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, apenas a utilização das qualificadoras da culpabilidade e das circunstâncias do crime como circunstância judicial negativa foram fundamentadas de forma idônea. Portanto, a sentença apelada deve ser reformada nesta parte, para que seja feita nova dosimetria da pena.
Passo à dosimetria e fixação da pena.
a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;
b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;
c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.
Da avaliação das circunstâncias na fixação da pena-base.
1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base
A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.
No presente caso, das circunstâncias judiciais, 02 (duas) são desfavorável ao condenado, a circunstância da culpabilidade e das circunstâncias do crime.
Considerando o intervalo de 04 (quatro) anos entre a pena mínima em abstrato de 01 (um) ano e a máxima de 05 (cinco) anos, o aumento deve ser em torno de 08 (oito) meses de reclusão (1/6 do intervalo entre a pena mínima e a máxima) para cada circunstância negativa, portanto, restando reconhecida 02 (duas) circunstância negativa, a pena-base fica reduzida de 03 (três) anos de reclusão, fixada na sentença apelada, para 02 (dois)) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
2ª Fase - Atenuantes/agravantes
Não há circunstância agravante e/ou atenuante, permanecendo a pena nesta 2ª fase em 02 (dois)) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição
Na terceira fase não há causa de diminuição, porém encontra-se presente a causa de aumento prevista no §3° do art.171 do CP, uma vez que o patrimônio do Estado do Piauí foi vulnerado, assim aumento em mais 1\3, o que equivale a 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, ficando a pena definitiva do apelante reduzida de 4(quatro Anos e 8(oito) meses de reclusão, fixada na sentença apelada, para 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e
Do concurso material
Como consta da fundamentação da materialidade delitiva, as circunstâncias em que praticados os crimes demandam a incidência da norma constante do art.69 do Código Penal, de modo a atrair a regra do cômputo das reprimendas fixadas pela prática dos dois crimes. Assim, a pena definitiva do acusado José de Arimatéia Azevedo, pela prática de estelionato contra o poder público, fica reduzida de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Do regime de cumprimento da pena
Quanto ao pedido de modificação do regime inicial de cumprimento da pena, também não pode ser acatado, tendo em vista que, embora o condenado/apelante tenha sido condenado a reprimenda inferior a 08 (oito) anos, qual seja, 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão da avaliação de circunstâncias judiciais negativas, não havendo, portanto, impedimento na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como no entendimento pacificado da jurisprudência pátria.
O STJ já tem entendimento pacificado neste sentido. Decisões in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO WRIT. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. NULIDADE. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. ACRÉSCIMO DE UM SEXTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A prolação de decisão unipessoal pelo Ministro Relator não representa violação do princípio da colegialidade, pois está autorizada pelo art. 34 do Regimento Interno desta Corte e em diretriz consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça por meio do enunciado n. 568 de sua Súmula.
2. A disciplina que rege a busca e a abordagem veicular tem tratamento jurídico semelhante ao dado à busca pessoal, regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
3. Neste caso, as instâncias antecedentes informaram que os policiais militares decidiram abordar o veículo ocupado pelo agravante e pelo corréu após eles terem dispensado uma sacola pela janela do carro, posteriormente recuperada pela guarnição e que continha duas barras de maconha, totalizando cerca de 1,8kg de entorpecente, além de duas porções menores, de 168,9g. Os militares interceptaram o veículo e, em seu interior encontraram cerca de R$ 11 mil em dinheiro.
4. Como se sabe, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
5. In casu, o Tribunal de origem redimensionou a pena imposta pelo juízo de primeiro grau, aumento a pena-base em um sexto, considerando a presença de uma circunstância judicial negativa, qual seja, os antecedentes criminais, de maneira que não há constrangimento ilegal a ser sanado quanto a este ponto.
6. Embora o montante de pena comportar, em princípio, o regime inicial semiaberto, verifico que a pena-base foi mantida acima do mínimo legal, circunstância esta que justifica o recrudescimento do regime, inexistindo, portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 770.281/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.). (Sem grifo no original).
O TJMG. Também já tem posição definida no mesmo sentido. Decisão in verbis:
PENAL - FURTO - ABSOLVIÇÃO - EXCLUSÃO DA ILICITUDE PELO ESTADO DE NECESSIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE PENÚRIA E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS - TENTATIVA - RECONHECIMENTO - REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 [DOIS TERÇOS] - POSSIBILIDADE - PEQUENO ITER CRIMINIS PERCORRIDO - FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO - SÚMULA 269 DO STJ - INVIABILIDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS - DESCABIMENTO - EFEITO DA CONDENAÇÃO - ANÁLISE - JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se conhece a excludente de ilicitude do estado de necessidade se a defesa não faz prova do estado de penúria do apelante, não preenchendo este os requisitos exigidos. 2. Necessária é a redução da pena em 2/3 [dois terços] pela tentativa se o agente percorreu pequena parte do iter criminis. 3. As negativas circunstâncias judiciais do apelante justificam a manutenção do regime fechado, não apresentando ofensa à Súmula 269 do STJ. 4. Inadmissível se encontra a isenção do pagamento das custas processuais posto que esta é um dos efeitos da condenação, cabendo sua análise ao juízo da execução. 5. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.151799-8/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/10/2022, publicação da súmula em 25/10/2022). (Sem grifo no original).
Desta forma, mantenho o regime fechado para o início do cumprimento da pena, termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SURSIS
Quanto aos pedidos de Substituição da Pena privativa de liberdade por restritiva de Direitos ou SURSIS, não pode ser acatada, tendo em vista que, apesar de ter sido reduzida a pena do condenado/apelante, ainda ficou em patamar superior ao quantum previsto para aplicação dos institutos acima citados.
Dispositivo:
Ante o exposto, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade do apelante de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Aderson Antônio Brito Nogueira (convocado) e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado).
Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.
Impedido/Suspeito: Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.
Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.
O referido é verdade; dou fé.
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de doze aos dezenove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (12 a 19/12/2022).
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
Detalhes
0006403-14.2019.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalCrimes da Lei de licitações
AutorJOSE DE ARIMATEIA AZEVEDO
RéuMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação22/12/2022