EMENTA PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTROMISSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE LEGIFERANTE DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO. REFORMA LEGISLATIVA POSTERIOR À DATA DOS FATOS. IRRETROATIVIDADE DA NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PREVISTO NA LEI ANTERIOR. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada. 2. A redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, pois o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda. 3. A Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, alterou o Código Penal para dispor sobre o crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo, modificando a fração de aumento na aplicação dessa majorante para 2/3. 4. Em virtude do princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus, a fração de 2/3 não pode ser utilizada nos casos de delitos anteriores a 2018, devendo-se aplicar o quantum previsto ao tempo do fato. 5. A confissão do acusado se deu em relação ao delito de roubo majorado, não se estendendo ao crime de associação criminosa. Portanto, não havendo confissão do crime pelo acusado, não há que se falar em reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003888-13.2017.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/04/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTROMISSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE LEGIFERANTE DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO. REFORMA LEGISLATIVA POSTERIOR À DATA DOS FATOS. IRRETROATIVIDADE DA NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PREVISTO NA LEI ANTERIOR. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada.

2. A redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, pois o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

3. A Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, alterou o Código Penal para dispor sobre o crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo, modificando a fração de aumento na aplicação dessa majorante para 2/3.

4. Em virtude do princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus, a fração de 2/3 não pode ser utilizada nos casos de delitos anteriores a 2018, devendo-se aplicar o quantum previsto ao tempo do fato.

5. A confissão do acusado se deu em relação ao delito de roubo majorado, não se estendendo ao crime de associação criminosa. Portanto, não havendo confissão do crime pelo acusado, não há que se falar em reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.  

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por BENERVAL DE SOUSA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito tipificado no artigo 157, §2º, I e II, c/c art. 288, todos do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 11/03/2016, por volta das 09:00 horas, em associação e mediante grave ameaça, ter subtraído o aparelho celular e diversos objetos de valor da vítima José Maria de Menezes.

Consta na denúncia que:

“Com efeito, narram os autos, que na data acima aprazada, a vítima estava na residência de sua filha juntamente com seu genro e um pedreiro, trabalhando na marquise do portão frontal da citada residência e, por isso, o portão se encontrava apenas encostado, quando os denunciados (Luís Gustavo Reis, Benerval de Sousa Silva e Dinael de Sousa Silva) adentraram no local, com armas de fogo em punho, apontaram a arma para a cabeça da vítima e renderam todas as pessoas presentes e exigiram joias, dinheiro e tudo que tivesse valor na residência. Em seguida, empreenderam fuga, levando com eles os objetos roubados.”

A defesa do Apelante vindica, em suas razões recursais: a) o afastamento da aplicação da Súmula nº 231 do STJ, quanto ao crime de roubo; b) a aplicação do quantum de aumento das majorantes nos termos da lei vigente ao tempo dos fatos, uma vez que o delito foi cometido em 2016; c) o reconhecimento da atenuante da confissão, quanto ao crime de associação criminosa. 

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, a fim de que proceda à reforma da sentença referente ao quantum da pena em relação à ultratividade da lei penal, a fim de que não se incorra em reformatio in pejus.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, a fim de que seja reformada a sentença na terceira fase da dosimetria, para aplicar a fração de aumento da pena no patamar de 1/3 e não em 2/3 como procedera o magistrado, em obediência ao mandamento da não retroatividade da lei penal maléfica, em consonância com artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, mantendo-se a sentença vergastada nos demais termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante vindica, em suas razões recursais: a) o afastamento da aplicação da Súmula 231 do STJ, quanto ao crime de roubo; b) a aplicação do quantum de aumento das majorantes nos termos da lei vigente ao tempo dos fatos, uma vez que o delito foi cometido em 2016; c) o reconhecimento da atenuante da confissão, quanto ao crime de associação criminosa.

A) Da aplicação da Súmula 231 do STJ 

Sustenta o Apelante overruling, ou seja, superação na aplicação da Súmula 231 do STJ, aduzindo haver possibilidade de, na aplicação de atenuante, reduzir a pena aquém do mínimo estabelecido em lei.

Nesse momento, cabe registrar que o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Entretanto, deixou de reduzir a reprimenda, uma vez que a pena-base já se encontrava fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. 

O enunciado sumular acima citado dispõe que, in verbis:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “Como (as agravantes e atenuantes) não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante.”

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando a compreensão de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. DESOBEDIÊNCIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. MODIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM LEGAL DE PARADA NO CONTEXTO DE REPRESSÃO DE CRIME. CONDUTA TÍPICA. SÚMULA N. 83 DO STJ. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 5. Não é possível a redução da pena abaixo do mínimo previsto no tipo penal, na segunda fase da dosimetria, em decorrência de atenuantes, conforme estabelecido na Súmula n. 231 do STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.120.835/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ).

2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

Ressalte-se, ainda, que o assunto ora tratado foi submetida a julgamento sob o Tema Repetitivo nº 190, firmando-se a tese de que o critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo, abstratamente cominados, para a aplicação da sanção penal.

Portanto, deve ser mantida a aplicação da Súmula nº 231 do STJ no caso concreto, uma vez que este ainda é o entendimento consolidado daquela Corte.

Logo, rejeito a tese ventilada pela defesa.

B) Da fração de aumento das majorantes

Salienta a defesa que, na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado de piso reconheceu a incidência de duas causas de aumento, a saber, o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo.

Ao aplicar o quantum de aumento, valeu-se do previsto no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal, fazendo incidir a fração de 2/3, utilizando apenas a majorante que mais aumenta, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.

Alega, entretanto, ter o magistrado incorrido em erro, uma vez que as frações de aumento previstas no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal, foram alteradas pela Lei nº 13.654, de 2018, posterior, portanto, à data dos fatos, qual seja, 11/03/2016.

Requer, portanto, o Apelante, a aplicação da majorante em apenas 1/3, conforme a redação anterior à Lei 13.654/18, em respeito à ultratividade da lei mais benéfica.

Insta consignar que a Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, alterou o Código Penal para dispor sobre o crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo, modificando a fração de aumento na aplicação dessa majorante.

Antes da reforma, o Código Penal dispunha, em seu artigo 157, §2º, I:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§2º A pena aumenta-se de um terço até metade:

I- se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;”

Após a reforma legislativa, foi incluído o aumento de 2/3 nos casos em que o crime de roubo é cometido com emprego de arma de fogo.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a reforma legislativa em comento implica continuidade típico-normativa, uma vez que a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo jamais restou abolida do ordenamento jurídico. (HC n. 705.060/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

Todavia, ressalta a Corte de Justiça que, em virtude do princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus, a fração de 2/3 não pode ser utilizada nos casos de delitos anteriores a 2018, devendo-se aplicar o quantum previsto ao tempo do fato.

No caso dos autos, o crime foi cometido em 11/03/2016, mediante o emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas.

O magistrado de piso, valendo-se do previsto no art. 68, parágrafo único do Código Penal, limitou-se a apenas um aumento, entretanto, aplicando a fração de 2/3, nos seguintes termos:

“Inexistem causas de diminuição de pena, contudo, milita contra o acusado duas causas especiais de aumento de pena capituladas no 157, §2º, I e II do CPB, uma vez que está patente o concurso de agentes e o emprego de arma de fogo no cometimento da infração, contudo, deverá haver somente a utilização de uma das causas de aumento no presente caso, em atenção ao disposto no art. 68, parágrafo único do CP.

Deste modo, aumento a pena anteriormente fixada em 2/3 (dois terço), fixando-a em 06(seis) anos e 08(oito) meses de reclusão, e a pena de multa em 16 (dezesseis) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP.”

Refazendo-se o cálculo, de forma a aplicar a fração prevista na legislação vigente à época dos fatos, entendo ser razoável aumentar a pena em 1/3, resultando na reprimenda de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias-multa, pena que torno definitiva para o crime de roubo majorado.

Considerando que os delitos foram cometidos em concurso material, conforme consignado pelo magistrado de primeiro grau, somando-se as penas do delito de roubo e de associação criminosa, tem-se a pena definitiva de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

C) Da atenuante da confissão espontânea no delito de associação criminosa

Aduz a defesa que, na segunda fase da dosimetria da pena, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. Contudo, alega que o acusado faz jus à atenuante presente no Art.65, III, “d” do CPB, já que na audiência de instrução e julgamento, o acusado BENERVAL DE SOUSA SILVA, teria confessado a prática do delito de associação criminosa.

Insta consignar que confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No caso dos autos, todavia, não restou demonstrada a admissão da prática do crime de associação criminosa pelo réu.

Nesse sentido, em seu interrogatório em juízo, relatou que: (trecho retirado da sentença)

“(...) os meninos entraram e eu entrei por último (...) quando eu entrei já tava a família toda rendida, os dois parceiros meus que entraram na frente renderam eles (...) pegamos uns objetos que estavam na casa, joias, dinheiro (...) tinha dois homens e uma mulher (...) meus parceiros eram o Gustavo e o Dinael, um morreu e o outro tá preso, o Gustavo morreu porque foi fazer um assalto (...) a gente tava de carro, era o Edinardo que tava dirigindo, ele ta preso também (...) nesse assalto, a dona da residência chegou, aí a gente rendeu ela e depois quando saímos, nós fomos presos (...) confesso, to arrependido (...) eu tava com um revolver 38, eu comprei no mercado, paguei dois mil (...) os outros também estavam armados com 38 (...) a gente foi preso uma meia hora depois do crime, tava todo mundo dentro do carro junto (...) quando a polícia chegou eles levaram tudo que a gente tinha levado da casa (...) eu tava na minha casa quando o Gustavo chegou me chamando pra fazer o assalto, só soube lá na hora.”

Da leitura do trecho transcrito, constata-se que a confissão do acusado se deu em relação ao delito de roubo majorado, não se estendendo ao crime de associação criminosa.

Portanto, não havendo confissão do crime pelo acusado, não há que se falar em reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.  

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a fração de aumento prevista na legislação vigente à época dos fatos, em decorrência das majorantes incidentes. fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para aplicar a fração de aumento prevista na legislação vigente à época dos fatos, em decorrência das majorantes incidentes, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 31/03/2023