EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES. DEVIDA. DANO MORAL MAJORADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O requerido não juntou provas do contrato. 2. Compensação devida. 3. Dano moral majorado. 4. Recurso de apelação interposto pelo requerente conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000356-44.2016.8.18.0038 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 01/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000356-44.2016.8.18.0038

APELANTE: LOURIVAL MARQUES DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: ANA PIERINA CUNHA SOUSA, FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S/A
REPRESENTANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES. DEVIDA. DANO MORAL MAJORADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O requerido não juntou provas do contrato.

2. Compensação devida.

3. Dano moral majorado.

4. Recurso de apelação interposto pelo requerente conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo requerente LOURIVAL MARQUES DA SILVA contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Avelino Lopes - Piauí, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição de Indébito e Pedido de Indenização por Danos Morais movida pelo requerente em desfavor do BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A.

Na sentença (Id nº 7496237), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a inexistência do contrato de empréstimo consignado, uma vez que o banco não colacionou aos autos o contrato devidamente assinado. Condenou o requerido a efetuar o pagamento dos danos materiais referentes aos valores descontados dos proventos da requerente em dobro, determinando, todavia, que o valor recebido pelo requerente seja compensado do valor a ser pago pelo requerido. Condenou, ainda, a pagar indenização por danos morais no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Por fim, em razão da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes a ratearem as custas processuais e quanto aos honorários advocatícios fixou-os no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, devendo cada parte pagar esse valor para o patrono da parte adversa, suspendendo, contudo, a exigibilidade da cobrança quanto ao autor, por ser ele beneficiário da justiça gratuita.

Irresignado com a sentença, o requerente interpôs o recurso de apelação de Id nº 7496242, em que pleiteou que fosse majorado o valor do pagamento fixado pelo juízo primevo, sob o fundamento de que o montante arbitrado não está condizente com a gravidade do dano sofrido pela requerente. Arguiu, mais, que deve ser afastada a determinação da compensação de valores, diante da declaração de inexistência da contratação. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença nos pontos acima indicados, bem como sejam majorados os honorários advocatícios.

Regularmente intimado, o requerido apresentou suas contrarrazões (Id nº7496252), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação.

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório. 

 

VOTO

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do recurso de apelação.

 

2 PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3 MÉRITO

O requerente, ora apelante, pretende com o presente recurso de apelação que seja majorado o valor fixado a título de danos morais, tendo em vista que o juízo primevo condenou o apelado a compensar os abalos sofridos pelo apelante no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), pretendendo, ainda, o afastamento da determinação da compensação de valores, diante da declaração de inexistência da contratação.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

No presente caso, o apelado, ora réu, não apresentou provas nos autos de que o autor tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário, uma vez que apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com o apelante.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Destarte, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que o magistrado decidiu corretamente ao declarar a inexistência da contratação.

Por certo, a decretação da inexistência do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles, razão pela qual deve ser mantida a condenação imposta na sentença de reparação dos danos materiais sofridos e de compensação do dano moral suportado pelo requerente.

De igual modo, deve ser mantida a determinação imposta pelo juízo primevo de compensação dos valores recebidos pelo apelante, isso porque ficou confirmado que o apelante recebeu o valor de R$ 4.291,97 (quatro mil, duzentos e noventa e um reais e noventa e sete centavos) correspondente ao empréstimo ora discutido, embora não tenha havido a contratação.

Desta forma, não pode o apelante suportar a conduta do apelado, não podendo subsistir a contratação, malgrado tenha havido o percebimento do empréstimo pelo apelante.

Nestas hipóteses, mostra-se devida a compensação dos valores, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte, aplicando-se, inclusive, o artigo 182 do Código Civil, restabelecendo-se as partes para a situação em que antes se encontravam. Neste sentido colaciono jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

 

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATOS FIRMADOS COM INCAPAZ. NULIDADE. EFEITOS. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR. SUFICIÊNCIA DE PEDIDO SIMPLES CONSTANTE DA CONTESTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE RECONVENÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. É de se rejeitar a preliminar de sentença ultra petita, por ter a sentença, mesmo na ausência de reconvenção, determinado a restituição das partes ao estado anterior à avença, com restituição dos valores recebidos a título de empréstimo, abatidas as parcelas já pagas. A restituição das partes ao estado anterior é efeito natural da declaração da nulidade (ou da decretação da anulabilidade) do negócio jurídico, nos termos do art. 182 do Código Civil ("Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente"). Para se obter tal efeito, não há necessidade da reconvenção formal. Considerando que os valores recebidos pelo autor, a título de empréstimos, são consideravelmente maiores do que os valores pagos a título de amortização dos mesmos, também correta se mostrou a sentença ao não determinar a restituição dos valores descontados no contracheque do autor, mas simplesmente sua dedução do valor a ser restituído pelo autor, como conseqüência da nulidade dos negócios jurídicos realizados (empréstimos). PRELIMINAR DESACOLHIDA E APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70054361092, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 27/08/2013)

 

Com efeito, o valor de R$ 4.291,97 (quatro mil, duzentos e noventa e um reais e noventa e sete centavos) recebido pelo apelante deverá ser compensado dos valores a ser pagos pelo apelado a título de danos materiais em decorrência da declaração de inexistência do contrato, ressaltando, contudo, que as duas obrigações se extinguem até onde se compensarem.

No que diz respeito ao pleito de majoração dos danos morais, como é sabido, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Demais disso, o dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se, mais, que o quantum a ser fixado deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a majoração da indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva ao apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido contratação.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso interposto pelo requerente e, por seu turno, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença, a fim de fixar os danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal do requerido, majoro os honorários advocatícios para 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

 

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator