EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS C/C TUTELA DE URGÊNCIA. SERVIDORA COM DEFICIÊNCIA READAPTADA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE LEI PERMISSIVA. MORA MUNICIPAL. PEDIDO INDEFERIDO. DIREITO RECONHECIDO. DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. ANALOGIA. LINDB. POSSIBILIDADE. LEI FEDERAL Nº 8.112/90. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I – Depreende-se dos autos que a 2º Apelante ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer C/C Danos morais em face da 1º Apelante, requerendo a redução da jornada de trabalho e a condenação deste ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de danos morais. II – Há de se observar que as normas jurídicas de conduta se revelam em mandamentos permissivos proibitivos ou ordenatórios, todavia, diferentemente das relações jurídicas guiadas pelo Direito Privado, onde aos particulares é possibilitado fazer tudo aquilo que a lei não proíba, as relações jurídicas envolvendo a Administração Pública são denominadas pela estrita obediência à norma autorizante, aplicando-se o princípio da legalidade. III – Apesar da vinculação da Administração Pública às normas, não se pode esperar que a legislação preveja toda e qualquer situação existente, pois, é razoável que exista circunstâncias com implicações jurídicas não acobertadas por lei. IV – Vislumbra-se que a omissão legislativa, por sua vez, não pode acarretar prejuízo a garantias e direitos individuais prescritos constitucionais, que de antemão se diz respeito a hipótese destes autos. V – A 2º Apelante foi investida ao cargo de Agente Comunitária de Saúde, mas considerando o acometimento das suas capacidades físicas em decorrência de acidente doméstico, houve a sua readaptação, nos termos do art. 30, da Lei Complementar nº 4.881/2016 VI – A par dessas premissas, inobstante a manifesta ausência de lei municipal prevendo a possibilidade de redução da carga horária, sem redução de vencimentos dos servidores com deficiência física, a questão posta a exame pode ser analisada sob a ótica da analogia, atendendo-se inclusive as disposições do art. 4º, da LINDB, que estabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. VII – Permite-se a concessão da redução da carga horário para a 2º Apelante com base em analogia com a Lei Federal ante a mora municipal em efetivar o direito constitucionalmente previsto. VIII – No que pertine ao dano moral, caracteriza-se como a ofensa ou violação dos bens de ordem moral de uma pessoa, tais sejam o que se referem à sua liberdade, à sua honra, à sua saúde (mental ou física), à sua imagem. IX – In casu, não há a configuração do dever de indenizar do 1º Apelante, muito embora há de se reconhecer que a situação gerou desconforto à 2º Apelante, porém, a negativa de direito por ausência de previsão infralegal pela Administração Pública, por si só, não tem condão de gerar o dano moral. X – Apelações Cíveis conhecidas e desprovidas. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803246-63.2020.8.18.0140 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803246-63.2020.8.18.0140

APELANTE: PATRICIA SOARES ROCHA NEIVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MUNICIPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS C/C TUTELA DE URGÊNCIA. SERVIDORA COM DEFICIÊNCIA READAPTADA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE LEI PERMISSIVA. MORA MUNICIPAL. PEDIDO INDEFERIDO. DIREITO RECONHECIDO. DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. ANALOGIA. LINDB. POSSIBILIDADE. LEI FEDERAL Nº 8.112/90. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I – Depreende-se dos autos que a 2º Apelante ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer C/C Danos morais em face da 1º Apelante, requerendo a redução da jornada de trabalho e a condenação deste ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de danos morais.

II – Há de se observar que as normas jurídicas de conduta se revelam em mandamentos permissivos proibitivos ou ordenatórios, todavia, diferentemente das relações jurídicas guiadas pelo Direito Privado, onde aos particulares é possibilitado fazer tudo aquilo que a lei não proíba, as relações jurídicas envolvendo a Administração Pública são denominadas pela estrita obediência à norma autorizante, aplicando-se o princípio da legalidade.

III – Apesar da vinculação da Administração Pública às normas, não se pode esperar que a legislação preveja toda e qualquer situação existente, pois, é razoável que exista circunstâncias com implicações jurídicas não acobertadas por lei.

IV – Vislumbra-se que a omissão legislativa, por sua vez, não pode acarretar prejuízo a garantias e direitos individuais prescritos constitucionais, que de antemão se diz respeito a hipótese destes autos.

V – A 2º Apelante foi investida ao cargo de Agente Comunitária de Saúde, mas considerando o acometimento das suas capacidades físicas em decorrência de acidente doméstico, houve a sua readaptação, nos termos do art. 30, da Lei Complementar nº 4.881/2016

VI – A par dessas premissas, inobstante a manifesta ausência de lei municipal prevendo a possibilidade de redução da carga horária, sem redução de vencimentos dos servidores com deficiência física, a questão posta a exame pode ser analisada sob a ótica da analogia, atendendo-se inclusive as disposições do art. 4º, da LINDB, que estabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

VII – Permite-se a concessão da redução da carga horário para a 2º Apelante com base em analogia com a Lei Federal ante a mora municipal em efetivar o direito constitucionalmente previsto.

VIII – No que pertine ao dano moral, caracteriza-se como a ofensa ou violação dos bens de ordem moral de uma pessoa, tais sejam o que se referem à sua liberdade, à sua honra, à sua saúde (mental ou física), à sua imagem.

IX – In casu, não há a configuração do dever de indenizar do 1º Apelante, muito embora há de se reconhecer que a situação gerou desconforto à 2º Apelante, porém, a negativa de direito por ausência de previsão infralegal pela Administração Pública, por si só, não tem condão de gerar o dano moral.

X – Apelações Cíveis conhecidas e desprovidas.

 

 

RELATÓRIO

 

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

Gabinete Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

 

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0803246-63.2020.8.18.0140.

 

1ºApelante/2º Apelada:    FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE TERESINA – PI.

Advogado:                        João Ricardo Imperes Lira (OAB/PI n° 7.985).

2º Apelante/1º Apelada:   PATRICIA SOARES DA SILVA.

Defensora Pública:           Sara Maria Araújo Melo.

Relator:                           Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

Vistos etc.,

 

 

Trata-se, in casu, de Apelações Cíveis, interpostas pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE e por PATRICIA SOARES DA SILVA, contra sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS C/C TUTELA DE URGÊNCIA, ajuizada pela 2º Apelante, em desfavor da 1º Apelante.

Na sentença recorrida (id. nº 6447994 – pág. 01/05), o Juiz de 1º grau julgou procedente a Ação para determinar a 1º Apelante a redução da jornada de trabalho da 2º Apelante para 30h semanais, sem prejuízo da remuneração.

Em suas razões recursais (id. nº 6448001 – pág. 01/06), a 1º Apelante requer a reforma, in totum, da sentença recorrida, alegando inexistência de previsão legal que autorize a redução de jornada de trabalho de servidor readaptado.

Nas contrarrazões recursais (id. nº 6448006 – pág. 01/09), a 2º Apelante pugnou pelo desprovimento da Apelação Cível interposta pelo 1º Apelante.

Nas razões recursais (id. nº 6448020 – pág. 01/11), a 2º Apelante requer a reforma parcial da sentença a quo para a procedência do pedido de condenação do 1º Apelante ao pagamento de indenização por dano moral.

Nas contrarrazões recursais (id. nº 6448026 – pág. 01/09), a 1º Apelante pugnou pelo desprovimento do Recurso Adesivo interposto pela 2º Apelante.

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id. nº 6595223.

É o relatório.

Constatando que o feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual da 1ª Câmara de Direito Público, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.                

 

Teresina, data da assinatura digital.

 

 

DES. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

RELATOR

 

 

VOTO

 

V O T O

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Juízo de admissibilidade positivo realizado na decisão id. nº 6595223, razão por que reitero o conhecimento do Apelo.

II – DO MÉRITO

 

Depreende-se dos autos que a 2º Apelante ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer C/C Danos morais em face da 1º Apelante, requerendo a redução da jornada de trabalho e a condenação deste ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de danos morais.

Relata a 2º Apelante ocupar o cargo público de agente comunitária de saúde desde 13/01/2004 na Fundação Municipal de Saúde – FMS e que em 29/06/2017 sofreu acidente doméstico que a acondicionou com graves lesões e dores crônicas na perna esquerda (CID S82.3 e G57).

Após realizar cirurgias e usufruir do tempo de afastamento para o tratamento médico, foi declarada apta ao retorno das atividades laborais, porém, readaptada para funções que não exija esforço físico intenso (id. nº 6447301 – pág. 03) e que tenha carga horária de trabalho reduzida (id. nº 6447301 – pág. 04).

Com isso, a 1º Apelante deferiu a mudança de função da 2º Apelante, atendendo-se ao impedimento de solicitações ou exigências de esforço físico e longas caminhadas, por um período de 180 (cento e oitenta dias), no entanto, indeferiu o seu pedido de redução de jornada de trabalho, baseando-se na ausência de dispositivo legal permissivo.

Ab initio, imperioso destacar a adstrição da Administração Pública ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, da CF, além da competência dos municípios para legislar sobre matérias de interesse local, na esteira do art. 30, da CF.

Nesse ponto, há de se observar que as normas jurídicas de conduta se revelam em mandamentos permissivos proibitivos ou ordenatórios, todavia, diferentemente das relações jurídicas guiadas pelo Direito Privado, onde aos particulares é possibilitado fazer tudo aquilo que a lei não proíba, as relações jurídicas envolvendo a Administração Pública são denominadas pela estrita obediência à norma autorizante, aplicando-se o princípio da legalidade.

De tal sorte, a atividade administrativa é ancilar ao ordenamento jurídico, tanto que DIEGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO preleciona que o Poder Público não pode atuar contra ou praeter legem, obrigando-se à ação legalmente vinculada.

Com efeito, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, devendo-se observar o momento e as condições que se autoriza, de modo que está impedida a conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados, salvo em situações excepcionais.

Apesar da vinculação da Administração Pública às normas, não se pode esperar que a legislação preveja toda e qualquer situação existente, pois, é razoável que exista circunstâncias com implicações jurídicas não acobertadas por lei.

Desse modo, vislumbra-se que a omissão legislativa, por sua vez, não pode acarretar prejuízo a garantias e direitos individuais prescritos constitucionais, que de antemão se diz respeito a hipótese destes autos.

A 2º Apelante foi investida ao cargo de Agente Comunitária de Saúde, mas considerando o acometimento das suas capacidades físicas em decorrência de acidente doméstico, houve a sua readaptação, nos termos do art. 30, da Lei Complementar nº 4.881/2016, in litteris:

 

“Art. 30 - Readaptação é a investidura do servidor em outro cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica e preservada a remuneração do servidor.”

 

Em decorrência da readaptação do servidor público com deficiência, deve-se estabelecer o direito a igualdade de oportunidade, mas atentando-se a diferenciação entre a igualdade formal e material.

In casu, por obvio, impõe-se a igualdade material em que se deve estabelecer o tratamento conforme a peculiaridade da pessoa com deficiência, assegurando a dignidade da pessoa humana.

De tal forma é que se tem o atual constitucionalismo, o qual não comporta a leitura meramente atrelada à limitação política do Estado, mas busca a eficácia constitucional, deixando de lado a característica retórica e assumindo papel efetivo e imperativo em face da sociedade, no intuito de tornar realidade a expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

E, aqui, enfatiza-se a pertinência desta contenda, em que 2º Apelante, ao ingressar em Juízo, buscou provimento jurisprudencial não só com vistas à implementação de ação afirmativa, mas também na sua efetiva readaptação.

Há de se observar ingerência e dissonância da Administração Pública que determinou a readaptação da 2º Apelante e indeferiu a redução da jornada de trabalho, afinal, a redução da jornada de trabalho neste caso é condição implícita legalmente, sendo por outro lado condição explícita, conforme prescreve o laudo médico em id. nº id. nº 6447301 – pág. 04.

A par dessas premissas, inobstante a manifesta ausência de lei municipal prevendo a possibilidade de redução da carga horária, sem redução de vencimentos dos servidores com deficiência física, a questão posta a exame pode ser analisada sob a ótica da analogia, atendendo-se inclusive as disposições do art. 4º, da LINDB, que estabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Nesse sentido, nota-se que aos servidores públicos federais a Lei Federal nº 8.112/90 dispõe dessa possibilidade de redução da jornada de trabalho ao servidor com deficiência, in verbis:

 

“Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

(...);

§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.”

 

Assim, permite-se a concessão da redução da carga horário para a 2º Apelante com base em analogia com a Lei Federal ante a mora municipal em efetivar o direito constitucionalmente previsto.

A propósito, em consonância com a orientação do STJ, tem-se que a analogia das legislações estaduais e municipais com a Lei Federal nº 8.112/90 somente é possível se houver omissão no tocante a direito de cunho constitucional, que seja autoaplicável, e se a situação não der azo ao aumento de gastos, o que se enquadra na hipótese da redução da jornada de trabalho à servidor com deficiência, in verbis:

 

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO BOMBEIRO MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO DIREITO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. ANALOGIA À LEI 8.112/90. IMPOSSBILIDADE. 1. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado que o entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a orientação do STJ. Com efeito, a analogia das legislações estaduais e municipais com a Lei 8.112/90 somente é possível se houver omissão no tocante a direito de cunho constitucional autoaplicável, e se a situação não der azo ao aumento de gastos, não se enquadrando nessa hipótese o adicional de insalubridade. Nesse sentido: RMS 46.438/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014. 2. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1826962 AP 2019/0205943-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/02/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).”

 

No plano fático, tem-se o fato de que a pessoa com deficiência física demanda tempo maior de locomoção e para com os afazeres do dia a dia, não se podendo exigir que cumpram estritamente a mesma carga horária de pessoas que não encontram as mesmas dificuldades. A forma pretendia pelo 1º Apelante, por sua vez, se traduz em barreira atitudinal, o que é vedado dentro do ordenamento jurídico brasileiro, diante do evidente prejuízo à “participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas” (art. 3º, IV, do Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Ademais, verifica-se evidente contrassenso da 1º Apelante em que impõe a jornada de trabalho anteriormente cumprida pela 2º Apelante de 40h semanais, enquanto readaptada em setor que os demais servidores cumpram apenas 30h semanais.

Ora, é de se questionar como se permitiu a uma servidora pública readaptada em virtude de sua limitação física cumprisse a mesma carga horária que antes cumpria (40h semanais), enquanto os demais servidores no local readaptado à 2º Apelante, com mesmas funções e até sem deficiência, cumpram menor carga horária (30h semanais).

Assim, a garantir maior efetividade dos direitos das pessoas com deficiência, constitucionalmente garantidos, e atendendo ao princípio da igualdade material, verifica-se a possibilidade de aplicar a analogia neste caso, considerando a ausência de norma municipal permissiva ao direito da 2º Apelante.

No que pertine ao dano moral, caracteriza-se como a ofensa ou violação dos bens de ordem moral de uma pessoa, tais sejam o que se referem à sua liberdade, à sua honra, à sua saúde (mental ou física), à sua imagem.

Nas lições de MARIA HELENA DINIZ, o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo, ou seja, atinge a personalidade e a dignidade da pessoa, sendo constituídos de sentimos de foro íntimo.

In casu, não há a configuração do dever de indenizar do 1º Apelante, muito embora há de se reconhecer que a situação gerou desconforto à 2º Apelante, porém, a negativa de direito por ausência de previsão infralegal pela Administração Pública, por si só, não tem condão de gerar o dano moral.

No que pertine aos honorários advocatícios, devem ser estabelecidos em termos justos, considerando-se a importância e a presteza do trabalho profissional e a tramitação processual enfrentada, devendo pautar-se na equidade para o arbitramento da verba em tese, aliando-se a imprescindibilidade de o causídico ser remunerado condignamente.

Desse modo, a fixação de honorários advocatícios deve observar aos parâmetros legais e a equidade, razão pela qual mantenho os honorários em 10% (quinze por cento) sobre o valor da causa, por se mostrar adequado em função da complexidade da causa, e atender o que disciplina o art. 85, § 3º, I, do CPC.

 

 

 

 

III – DO DISPOSITIVO:

 

Diante do exposto, CONHEÇO das APELAÇÕES CÍVEIS, por atenderem aos seus requisitos legais de admissibilidade, mas NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada, em todos os seus termos. Custas ex legis.

É o VOTO.

 

Teresina-PI, data da assinatura digital.

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

Teresina, 11/11/2022