DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT VISANDO OBTER SENTENÇA EM CARÁTER NORMATIVO E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO MÉRITO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. NECESSÁRIA A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. REMÉDIO CONSTITUCIONAL IMPETRADO ANTES DO JULGAMENTO DA ADI 5469 E DO TEMA 1093 (RE 1287019). SUSPENSÃO DA COBRANÇA ATÉ DEZEMBRO DE 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 REGULAMENTANDO A DIFAL. EXIGÊNCIA PELOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES SOMENTE A PARTIR DE JANEIRO DE 2023. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 Preliminares 1.2. Inadequação da via eleita Em relação à prejudicial de inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, deixo de acolhê-la, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração da ação mandamental. Cabível, portanto, a impetração de mandado de segurança para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído por lei estadual, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois é capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 1.2 Mandado de Segurança visando a obtenção de sentença com caráter normativo No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir. Afasto, pois, a prejudicial em questão. 1.3. Decadência O Estado do Piauí sustenta a decadência prevista no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, porquanto o Convênio ICMS 93/2015- e a Lei Estadual nº. 6.713/15 foram editados há mais de 120 dias. Improcede, todavia o argumento estatal, pois não se insurge a Impetrante/recorrente contra – e nem poderia – as normas em abstrato, e sim os efeitos patrimoniais concretos decorrentes dos atos de exação fiscal fundamentados nas referidas normas, cuja atualidade se demonstra pelos pagamentos realizados pela impetrante, conforme se constata. Ademais, não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. Rejeito, portanto, a prejudicial de decadência do Mandado de Segurança. 2. Mérito Da apreciação dos autos, o cerne da discussão gira em torno da possibilidade ou não da suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado. Ainda, a agravante faz referência a julgado do STF, em sede de controle de constitucionalidade - ADI 5469 e do Tema 1093 (RE 1287019), que declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 antes da edição de uma lei complementar veiculando as normas gerais da exação. Pois bem. Em pesquisa no sítio do STF, observa-se que a Suprema Corte, ao julgar a ADI nº 5.469/DF em conjunto com o Tema nº 1.093 , expôs que “ o Tribunal Pleno (STF), na sessão de 24/02/2021, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A Corte Suprema, na mesma ocasião, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21). In casu, temos que o julgamento supracitado foi concluído em 24.02.2021, o presente mandado de segurança foi impetrado em 12 de outubro de 2020 e o acórdão paradigma foi publicado em 25.5.2021. As Impetrantes sustentam não se enquadrarem na regra da modulação por terem impetrado o mandamus antes da publicação do acórdão, enquadrando-se, pois, na ressalva das ‘ações judiciais em curso’. Entretanto, as ações ajuizadas após o julgamento paradigma (24.2.2021) e antes da publicação do acórdão (25.5.2021) não estão ressalvadas da regra da modulação. Adotar a publicação do acórdão como parâmetro interpretativo de ações judiciais em curso permitiria a burla à regra de segurança jurídica fixada pelo STF, incentivando a proliferação desenfreada de ações naquele interregno.1 De todo modo, observo que a impetração do mandamus se deu antes do julgamento do paradigma anteriormente mencionado, ou seja, o ajuizamento se deu em outubro de 2020 e os julgamentos proferidos pela Suprema Corte Brasileira ocorreram em fevereiro de 2021. Sendo assim, o convênio de ICMS nº 93/2015 do CONFAZ não encontra supedâneo normativo para a cobrança do DIFAL nos moldes autorizados e, ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação. Destaque-se, porém, que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3º da referida LC n. 190/2022 consta que esta entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso, III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. 2 Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.3 CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, para reformar a decisão agravada no sentido de que a agravante deixe de efetuar o recolhimento do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) nas operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do imposto situadas neste Estado, afastando qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV, do CTN. Todavia, fica consignado, neste julgamento, que, em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, e como o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. O Ministério Público Superior deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção. 1APELAÇÃO CÍVEL.- PROCESSO Nº 07010445520218070018. Julgamento: 20/10/2021. 3ª Turma Cível do TJDFT. Desa. Fátima Rafael. Publicado no DJE : 25/10/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada. 2ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0752818-41.2022.8.18.0000. Relator: Des. r ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA. Julgamento: 06 de setembro de 2022. 3Ibdem (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754366-38.2021.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 07/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754366-38.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA, INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA, INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT VISANDO OBTER SENTENÇA EM CARÁTER NORMATIVO E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO MÉRITO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. NECESSÁRIA A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. REMÉDIO CONSTITUCIONAL IMPETRADO ANTES DO JULGAMENTO DA ADI 5469 E DO TEMA 1093 (RE 1287019). SUSPENSÃO DA COBRANÇA ATÉ DEZEMBRO DE 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 REGULAMENTANDO A DIFAL. EXIGÊNCIA PELOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES SOMENTE A PARTIR DE JANEIRO DE 2023. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 Preliminares

1.2. Inadequação da via eleita

Em relação à prejudicial de inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, deixo de acolhê-la, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração da ação mandamental.

Cabível, portanto, a impetração de mandado de segurança para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído por lei estadual, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois é capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

1.2 Mandado de Segurança visando a obtenção de sentença com caráter normativo

No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir.

Afasto, pois, a prejudicial em questão.

1.3. Decadência

O Estado do Piauí sustenta a decadência prevista no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, porquanto o Convênio ICMS 93/2015- e a Lei Estadual nº. 6.713/15 foram editados há mais de 120 dias. Improcede, todavia o argumento estatal, pois não se insurge a Impetrante/recorrente contra – e nem poderia – as normas em abstrato, e sim os efeitos patrimoniais concretos decorrentes dos atos de exação fiscal fundamentados nas referidas normas, cuja atualidade se demonstra pelos pagamentos realizados pela impetrante, conforme se constata. Ademais, não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva.

Rejeito, portanto, a prejudicial de decadência do Mandado de Segurança.

2. Mérito

Da apreciação dos autos, o cerne da discussão gira em torno da possibilidade ou não da suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado.

Ainda, a agravante faz referência a julgado do STF, em sede de controle de constitucionalidade - ADI 5469 e do Tema 1093 (RE 1287019), que declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 antes da edição de uma lei complementar veiculando as normas gerais da exação.

Pois bem. Em pesquisa no sítio do STF, observa-se que a Suprema Corte, ao julgar a ADI nº 5.469/DF em conjunto com o Tema nº 1.093 , expôs que “ o Tribunal Pleno (STF), na sessão de 24/02/2021, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

A Corte Suprema, na mesma ocasião, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21).

In casu, temos que o julgamento supracitado foi concluído em 24.02.2021, o presente mandado de segurança foi impetrado em 12 de outubro de 2020 e o acórdão paradigma foi publicado em 25.5.2021.

As Impetrantes sustentam não se enquadrarem na regra da modulação por terem impetrado o mandamus antes da publicação do acórdão, enquadrando-se, pois, na ressalva das ‘ações judiciais em curso’.

Entretanto, as ações ajuizadas após o julgamento paradigma (24.2.2021) e antes da publicação do acórdão (25.5.2021) não estão ressalvadas da regra da modulação. Adotar a publicação do acórdão como parâmetro interpretativo de ações judiciais em curso permitiria a burla à regra de segurança jurídica fixada pelo STF, incentivando a proliferação desenfreada de ações naquele interregno.

De todo modo, observo que a impetração do mandamus se deu antes do julgamento do paradigma anteriormente mencionado, ou seja, o ajuizamento se deu em outubro de 2020 e os julgamentos proferidos pela Suprema Corte Brasileira ocorreram em fevereiro de 2021.

Sendo assim, o convênio de ICMS nº 93/2015 do CONFAZ não encontra supedâneo normativo para a cobrança do DIFAL nos moldes autorizados e, ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação.

Destaque-se, porém, que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3º da referida LC n. 190/2022 consta que esta entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso, III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. 

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, para reformar a decisão agravada no sentido de que a agravante deixe de efetuar o recolhimento do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) nas operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do imposto situadas neste Estado, afastando qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV, do CTN.

Todavia, fica consignado, neste julgamento, que, em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, e como o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

O Ministério Público Superior deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, para reformar a decisão agravada no sentido de que a agravante deixe de efetuar o recolhimento do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) nas operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do imposto situadas neste Estado, afastando qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV, do CTN. Todavia, fica consignado, neste julgamento, que, em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, e como o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. O Ministério Público Superior deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção”.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA , qualificado na peça recursal, interpõe o presente agravo visando a suspensão dos efeitos de decisão interlocutória, lançado pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - Piauí, nos autos do processo nº 0754366-38.2021.8.18.0000, em curso naquele Juízo.

Em suas razões, o agravante afirma que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN), deve ser suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo.

Alega que houve modulação de efeitos dessa decisão para que sejam produzidos a partir de 1º de janeiro de 2022, contudo, foram ressalvadas da modulação as ações em curso (tais como o caso concreto), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.

Diz que, em 24 de fevereiro de 2021, o E. STF concluiu o julgamento conjunto da ADI 5469 e do Tema 1093 (RE 1287019) e declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 antes da edição de uma lei complementar veiculando as normas gerais da exação.

Sustenta que, tendo em vista que a ata de julgamento foi publicada em 03.03.2021, que o ingresso da presente ação ocorreu em 12/10/2020 e que houve expressa ressalva às ações em curso, o desfecho do precedente deverá ser aplicado ao caso concreto por força do art. 927, incisos I e III, do CPC5 e do parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/19996 , sendo evidente a probabilidade do direito invocado.

Ao final, requer: a) a concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que: i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até posterior julgamento exauriente deste recurso; ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento. b) Seja declarada nula a decisão agravada que julgou natureza diversa daquela pedida, assim como não enfrentou os argumentos trazidos pela impetrante para a concessão da liminar requerida, nos termos do art. 492 e 489. IV, do CPC, determinando-se o proferimento de nova decisão pelo juízo de pleno. c) Subsidiariamente, a confirmação da tutela provisória antecipada deferida e o provimento do recurso, para que: i. seja definitivamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até o trânsito em julgado da ação; ii. seja definitivamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.

Contraminuta de Id nº 4817565, na qual o agravado rechaça as alegações da agrante e pede o improvimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

É o relatório. 

Passo ao voto. 

1. Requisitos de Admissibilidade

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

2. Preliminares

2.1 Inadequação da via eleita

Em relação à prejudicial de inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, deixo de acolhê-la, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração da ação mandamental.

Nessa linha de entendimento:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. 2. De acordo com as competências descritas no Decreto Distrital n. 35.565/ 2014, o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do DF encontra-se legitimado a compor o polo passivo de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de obstar a cobrança do ICMS referente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual (DIFAL) em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais do Distrito Federal. 3. A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 4. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e, no Distrito Federal, com a edição da Lei nº 5.546, de 05/10/2015. 5. Em julgamento em sede de repercussão geral (Tema 1.093), o STF firmou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 6. Em virtude da força vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC), mantém-se a sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança dos débitos relativos ao DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015. 7. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. 8. Conforme sedimentado pelo STF, por meio da Súmula 546, "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo". 9. Reforma-se parcialmente a sentença concessiva da segurança tão somente para determinar que a compensação do tributo recolhido indevidamente será feita mediante a comprovação pelo impetrante de que arcou com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 10. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos.” (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Cabível, portanto, a impetração de mandado de segurança para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído por lei estadual, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois é capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2.2 Mandado de Segurança visando a obtenção de sentença com caráter normativo

No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir.

Afasto, pois, a prejudicial em questão.

2.3. Decadência

O Estado do Piauí sustenta a decadência prevista no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, porquanto o Convênio ICMS 93/2015- e a Lei Estadual nº. 6.713/15 foram editados há mais de 120 dias. Improcede, todavia o argumento estatal, pois não se insurge a Impetrante/recorrente contra – e nem poderia – as normas em abstrato, e sim os efeitos patrimoniais concretos decorrentes dos atos de exação fiscal fundamentados nas referidas normas, cuja atualidade se demonstra pelos pagamentos realizados pela impetrante, conforme se constata. Ademais, não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva.

A propósito:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADAS. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. "AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO". INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. 1. Mandado de Segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS ("DIFAL") relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 2. O objetivo do Mandado de Segurança é o de novas autuações relativas á glosa de créditos de ICMS. Negar a impetração de mandado de segurança no presente caso é como obrigar o interessado aguardar passivamente a lavratura de uma autuação para, somente então, buscar a prestação jurisdicional. Essa visão afronta diametralmente o disposto no art. 1º da Lei 12.016/2009, que autoriza a utilização do remédio constitucional quando "houver justo receio" de lesão. 3. Não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. 4. O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário. 5. De acordo com a ementa do julgado, a modulação de efeitos não se aplica às ações judiciais em curso. 6. A melhor compreensão para a expressão "ações judiciais em curso" é a data do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF, ocorrido em 24/02/2021. Deve ser levado em consideração que a publicidade dos julgamentos do STF é instantânea, pois podem ser assistidos em tempo real em meios digitais. 7. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 8. Considerando a eficácia vinculante do precedente, a tese estabelecida pelo colendo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicar ao caso concreto, conforme disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 9. Preliminares e prejudicial de mérito rejeitadas. Negou-se provimento ao apelo. (Acórdão 1357790, 07067011220208070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 12/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Rejeito, portanto, a prejudicial de decadência do Mandado de Segurança.

3. Mérito

Da apreciação dos autos, o cerne da discussão gira em torno da possibilidade ou não da suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado.

Ainda, a agravante faz referência a julgado do STF, em sede de controle de constitucionalidade - ADI 5469 e do Tema 1093 (RE 1287019), que declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 antes da edição de uma lei complementar veiculando as normas gerais da exação.

Pois bem. Em pesquisa no sítio do STF, observa-se que a Suprema Corte, ao julgar a ADI nº 5.469/DF em conjunto com o Tema nº 1.093 , expôs que “ o Tribunal Pleno (STF), na sessão de 24/02/2021, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

A Corte Suprema, na mesma ocasião, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21).

In casu, temos que o julgamento supracitado foi concluído em 24.02.2021, o presente mandado de segurança foi impetrado em 12 de outubro de 2020 e o acórdão paradigma foi publicado em 25.5.2021.

As Impetrantes sustentam não se enquadrarem na regra da modulação por terem impetrado o mandamus antes da publicação do acórdão, enquadrando-se, pois, na ressalva das ‘ações judiciais em curso’.

Entretanto, as ações ajuizadas após o julgamento paradigma (24.2.2021) e antes da publicação do acórdão (25.5.2021) não estão ressalvadas da regra da modulação. Adotar a publicação do acórdão como parâmetro interpretativo de ações judiciais em curso permitiria a burla à regra de segurança jurídica fixada pelo STF, incentivando a proliferação desenfreada de ações naquele interregno.

De todo modo, observo que a impetração do mandamus se deu antes do julgamento do paradigma anteriormente mencionado, ou seja, o ajuizamento se deu em outubro de 2020 e os julgamentos proferidos pela Suprema Corte Brasileira ocorreram em fevereiro de 2021.

Sendo assim, o convênio de ICMS nº 93/2015 do CONFAZ não encontra supedâneo normativo para a cobrança do DIFAL nos moldes autorizados e, ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação.

Destaque-se, porém, que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3º da referida LC n. 190/2022 consta que esta entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso, III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. 

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Diante do exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, para reformar a decisão agravada no sentido de que a agravante deixe de efetuar o recolhimento do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) nas operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do imposto situadas neste Estado, afastando qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV, do CTN.

Todavia, fica consignado, neste julgamento, que, em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, e como o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

O Ministério Público Superior deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

É como voto.

Des. José James Gomes Pereira 

Relator