FURTO QUALIFICADO E MAJORADO - DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - RECONHECIMENTO DE INCOMPATIBILIDADE - AFASTAMENTO - ORIENTAÇÃO DO STJ. V.V. FURTO QUALIFICADO - REPOUSO NOTURNO - AFASTAMENTO – NECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Inviável é o reconhecimento da majorante do repouso noturno, eis que, esta é incompatível com a figura do furto qualificado. 2. CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, para AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CP (REPOUSO NOTURNO), E ACOLHENDO A TESE DO FURTO QUALIFICADO, pelo rompimento de obstáculo e escalada, previsto no artigo 155, §4º, I e II, “c”do Código Penal, REDIMENSIONANDO A PENA DO RÉU/APELADO DEFINITIVAMENTE EM 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 56 (CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA, PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS MULTA. E, UMA VEZ PRESENTE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU À ENTIDADES PÚBLICAS, E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA, AMBAS PELO TEMPO RESTANTE DA CONDENAÇÃO, EM LOCAL A SER INDICADO E NA FORMA ESTABELECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000628-34.2017.8.18.0028 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000628-34.2017.8.18.0028

APELANTE: LUCAS EMANUEL OLIVEIRA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

FURTO QUALIFICADO E MAJORADO - DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - RECONHECIMENTO DE INCOMPATIBILIDADE - AFASTAMENTO - ORIENTAÇÃO DO STJ. V.V. FURTO QUALIFICADO - REPOUSO NOTURNO - AFASTAMENTO – NECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA.

1. Inviável é o reconhecimento da majorante do repouso noturno, eis que, esta é incompatível com a figura do furto qualificado.

2. CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, para AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CP (REPOUSO NOTURNO), E ACOLHENDO A TESE DO FURTO QUALIFICADO, pelo rompimento de obstáculo e escalada, previsto no artigo 155, §4º, I e II, “c” do Código Penal, REDIMENSIONANDO A PENA DO RÉU/APELADO DEFINITIVAMENTE EM 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 56 (CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA, PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS MULTA. E, UMA VEZ PRESENTE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU À ENTIDADES PÚBLICAS, E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA, AMBAS PELO TEMPO RESTANTE DA CONDENAÇÃO, EM LOCAL A SER INDICADO E NA FORMA ESTABELECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, para AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CP (REPOUSO NOTURNO), E ACOLHENDO A TESE DO FURTO QUALIFICADO, pelo rompimento de obstáculo e escalada, previsto no artigo 155, §4º, I e II, “c”do Código Penal, REDIMENSIONANDO A PENA DO RÉU/APELADO DEFINITIVAMENTE EM 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 56 (CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA, PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS MULTA. E, UMA VEZ PRESENTE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU À ENTIDADES PÚBLICAS, E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA, AMBAS PELO TEMPO RESTANTE DA CONDENAÇÃO, EM LOCAL A SER INDICADO E NA FORMA ESTABELECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal, interposta por LUCAS EMANUEL OLIVEIRA contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Floriano/PI, nos autos da Ação Penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ.

O Ministério Público denunciou Lucas Emanuel de Oliveira pela suposta prática do delito previsto no art. 155, §1, §4º, I e II, do Código Penal.

Em síntese, a denúncia relata que, no dia 27 de Fevereiro de 2017, por volta das 02h:00min, na Rua São Francisco, Taboca, na cidade de Floriano/PI, o Denunciado, usando de escalada e rompendo obstáculo, subtraiu para si, 01 (um) relógio, marca Technos, banhado a ouro, orçado em cerca de R$1.000,00 (hum mil reais) pertencente à Vítima Francemilia Juçara Mendes da Conceição.

Sobreveio sentença (fls. 206/213) julgando procedente a Denúncia, para condená-lo como incurso no art. 155, § 4º, inciso IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, fixou a pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, ao passo que substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, determinando a prestação de serviço à comunidade pelo prazo da condenação, no total de uma hora por dia, fixou o pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, por fim, lhe concedeu o direito de recorrer em liberdade.

Inconformado com a decisão do juízo a quo, a defesa do réu/apelante interpôs recurso de APELAÇÃO pugnando pela reforma da sentença a quo, a fim de que seja absolvido mediante a aplicação do princípio da insignificância. Postula, ainda, pela desclassificação para furto simples, mediante a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo. Por fim, pleiteia pela fixação da pena-base no mínimo legal, a mudança do regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, a suspensão condicional da pena e por fim, o direito de recorrer em liberdade.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Parquet postula pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

 Instado a se manifestar, o Parquet superior apresentou seu PARECER, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve ser conhecido o presente recurso.

DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO DE ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

O conjunto probatório se revela robusto o suficiente para atribuir ao réu LUCAS EMANUEL OLIVEIRA a materialidade e autoria do crime de FURTO QUALIFICADO praticado em 27 de fevereiro de 2017, contra a vítima FRANCEMILIA JUÇARA MENDES DA CONCEIÇÃO.

 Decerto, o exposto na Exordial Acusatória foi ratificado, em Juízo, na Audiência de Instrução realizada em 16 de maio de 2017, na qual foi tomado o Depoimento da vítima FRANCEMILIA JUÇARA MENDES DA CONCEIÇÃO e das testemunhas Luiz Wollvirrane Mendes Conceição e Marcos Roberto Dias Soares.

 A materialidade do crime de FURTO REALIZADO DURANTE REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTACULO E MEDIANTE A ESCALADA encontra-se cabalmente demonstrada, não só pelas provas colhidas na fase inquisitorial, mais pelos depoimentos colhidos em audiência realizada perante este Douto Juízo. Bem como pela juntada do Laudo de Exame Pericial (fls. 19) e pelos anexos fotográficos de fls. 20/22. Portanto, irretocável a materialidade delitiva com relação ao FURTO REALIZADO DURANTE REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA E PELO USO DA ESCALADA.

 A autoria está fartamente comprovada pelos diversos depoimentos e declarações.

A vítima FRANCEMILIA JUÇARA MENDES DA CONCEIÇÃO ao ser ouvida em juízo disse que quando chegou em casa viu que esta estava toda bagunçada e que algumas telhas estavam quebradas. Logo suspeitou que poderia ter sido o LUCAS, seu primo, tendo em vista que não é a primeira vez que o mesmo entra na casa dos familiares para furtar. Em seguida, algumas pessoas viram o Acusado tentando vender o seu relógio na região do Cais Beira Rio. Assim a vítima acionou a polícia, que em ato contínuo procedeu a buscas pelo acusado e ao encontrá-lo, Lucas confessou que teria praticado o furto.

A testemunha Luiz Wollvirrane Mendes Conceição, irmão da vítima, afirmou que foi informado pela irmã acerca do furto e que na hora já suspeitaram que poderia ter sido o LUCAS EMANUEL porque ele já teria furtado a casa em outras ocasiões. Acrescentou ainda que o Acusado teria confessado que praticou o crime e que teria vendido o relógio pela quantia de R$10,00, além disso, indicou para quem teria vendido o objeto furtado.

Insta ressaltar que durante o seu interrogatório, LUCAS EMANUEL OLIVEIRA CONFESSOU a prática delitiva e contou com riqueza de detalhes como ocorreu a empreitada criminosa. Também relatou que vendeu o relógio pela quantia de R$10,00 por que queria usar drogas.

Dessa forma, verifica-se que os depoimentos prestados se mostram harmônicos, bem como a CONFISSÃO DE LUCAS EMANUEL é fato suficiente para atestar a ocorrência do crime.

Por fim, não resta dúvida de que o Réu LUCAS EMANUEL OLIVEIRA é autor do furto qualificado ocorrido em 27 de fevereiro de 2017.

Além da materialidade e da autoria, também restou comprovados que o furto foi praticado mediante rompimento de obstáculo (quebrou as telhas) e escalada (pulou o muro), fazendo incidir as qualificadoras previstas no § 4º do art. 155 do Código Penal.

Verifico, conforme afirma o juízo a quo, o exame pericial, assinado por dois peritos, não há comprovação nos autos acerca da capacidade acadêmica dos peritos, como estipula o art. 159, § 1º do CPP. No entanto, as qualificadoras em questão podem ser comprovadas por outros meios, como no presente caso, a prova testemunhal e fotográfica. E, vale ressaltar, que o laudo pericial não é o único elemento de prova apto para demonstrar o rompimento de obstáculo à subtração da coisa, e sua ausência não tem o condão de, por si só, afastar as referidas qualificadoras, quando puderem ser constatadas por outras provas, como a testemunhal e testemunhal. No ponto, tanto a vítima, as testemunhas informaram que o réu pulou e escalou o muro para ter o primeiro acesso à residência da vítima. Outra, a vítima e a testemunha apontam o arrombamento no telhado da residência para que pudesse ingressar em seu interior e subtrair os bens, bem como o anexo fotográfico de fls. 20/22, corroboram suas informações.

Portanto, a materialidade das qualificadoras referidas foi comprovada acima de qualquer dúvida razoável nos autos, principalmente pela presença do laudo no local do furto.

 Como já ressaltado, além do supramencionado laudo, corrobora a materialidade delitiva, a própria confissão do apelado e os depoimentos das testemunhas policiais e da vítima, sob o crivo do contraditório, são harmônicos e coerentes no sentido de que houve rompimento do teto de madeira, telhas cerâmicas e de cabos que alimentavam os sensores de segurança do estabelecimento, com auxílio de instrumento do tipo alavanca. As circunstâncias restaram comprovadas por meios inidôneos, dentre os quais o depoimento da vítima e das testemunhas e prova pericial.

Vale mencionar, mesmo que não estivesse o supramencionado laudo pericial, que não é o caso, ainda assim, a inexistência de perícia não tem o condão de excluir a qualificadora de arrombamento quando as demais provas coligidas aos autos confirmam essa circunstância, razão pela qual desnecessária a perícia.

 Destaco, ainda, o atual entendimento da Superior Corte de Justiça acerca da matéria: "O exame pericial não se constituiu o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental. Precedentes do STJ" (STJ - 6ª Turma, Resp. nº 924.254, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 29/09/2007).

 Neste contexto, além das provas testemunhais, constato a existência da perícia técnica para comprovar o arrombamento e a escalada.

Destaque-se que a suposta inexistência de perícia não tem o condão de excluir a qualificadora de arrombamento e escalada, quando as demais provas coligidas aos autos confirmam essas circunstâncias, razão pela qual desnecessária a perícia.

O doutrinador EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, tece seguras considerações quanto à desnecessidade da prova pericial:

“(…) Se houver um fato, qualquer fato, cuja existência, a senso comum, ao alcance do conhecimento dito vulgar, pode ser comprovada por outro meio de prova, qualquer prova, não haverá de se falar na prova específica. O específico que fizemos acompanhar o vocábulo prova estará sempre na dependência da natureza do delito e dos fatos a serem provados, como ocorre por exemplo, no exame cadavérico, na identificação da arcada dentária etc.(...)” (“CURSO DE PROCESSO PENAL”, 13ª Edição – 2010, pág. 439/440, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro – RJ).

Portanto, a condenação do réu pelo crime de furto qualificado é medida de rigor.

Ultrapassadas tais questões, depreende-se que o inconformismo acusatório concentra-se nas questões atinentes à pena imposta em sentença, motivo pelo qual passo a analisá-la a seguir.

IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Pleiteia, ainda, o recorrente sua absolvição com base no princípio da insignificância.

Não assiste razão ao apelante.

Sobre esse tema, é certo que o Direito Penal deve estar voltado para aquelas condutas que possuem grau de reprovabilidade e repercussão social tamanhos que, sem outra opção, reclamem pela sua tutela.

O princípio da bagatela, desse modo, encontra-se fundado na ideia de que o Direito Penal funciona como a ultima ratio no complexo de um ordenamento jurídico e está voltado exclusivamente para condutas materialmente relevantes. É, enfim, um consectário lógico do papel fragmentário desse ramo jurídico.

Leciona PAULO QUEIROZ, em Direito Penal: parte geral. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 60, que:

"[...] por meio do princípio da insignificância, cuja sistematização coube a Claus Roxin, o juiz, à vista da desproporção entre a ação (crime) e a reação (castigo), fará um juízo (inevitavelmente valorativo) sobre a tipicidade material, quanto a condutas que, embora formalmente típicas, não o sejam do ponto de vista material, dada a sua irrelevância [...]".

Nesse cenário, para balizar a atuação do Magistrado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que para a aplicação do supracitado princípio se "exige a satisfação dos seguintes vetores: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) ausência de periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, HC n. 112378, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28.8.2012).

A aplicação do princípio da insignificância deve ser criteriosa e cautelosa, norteada por um exame de requisitos de ordem objetiva e subjetiva, segundo as circunstâncias do caso. Nessa esteira, e considerando o que preleciona o tranquilo entendimento jurisprudencial desta Corte e dos Tribunais Superiores, o valor total da res furtiva e não deve ser o único parâmetro para a análise da lesividade da conduta, sob pena de supressão da figura do furto tentando e do furto privilegiado em nosso ordenamento jurídico (art. 155, § 2º, do Código Penal).

Para a configuração do indiferente penal, é preciso verificar a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (STF, HC 84412, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004). Dentro desse contexto, cumpre destacar que a possibilidade de afastar a tipicidade da conduta vincula-se à necessidade de constatação desses critérios de natureza solar. E no presente caso, não se verificam todos esses vetores simultaneamente.

In casu, verifica-se que a conduta perpetrada pelo recorrente foi reprovável, diante das qualificadoras incidentes ao caso em tela. O apelante/réu, usando de escalada e rompendo obstáculo, subtraiu para si, 01 (um) relógio, marca Technos, banhado a ouro, orçado em cerca de R$1.000,00 (mil reais) pertencente à Vítima Francemilia Juçara Mendes da Conceição.

Feitas tais considerações, no caso concreto, verifica-se que o valor do objeto furtado não pode ser tido como ínfimo - R$ 1.000,00 (mil reais) -, superior ao salário mínimo vigente ao tempo do crime, o qual estava cotado em R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais).

Ademais, persiste a inaplicabilidade do princípio em tela, tanto em razão da forma qualificada do delito (escalada e rompimento de obstáculo), que merece maior censura, revelando a ofensividade da conduta, o que demonstra a reprovabilidade de seu comportamento, justificando a intervenção penal.

É o entendimento do Supremo Tribunal Federal in Habeas Corpus n. 122547/MG, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19.08.2014, in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, § 4º, IV, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais.

3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade.

4. In casu, a) a paciente foi condenada a 3 (três) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, IV, do CP), por ter subtraído uma lata de azeite de oliva, dois bolos e três discos de uma máquina Makita de três estabelecimentos comerciais distintos. b) Ademais, trata-se de condenada reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. c) Destarte, o reconhecimento da atipicidade da conduta da recorrente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. [...]

Mesmo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, in AgRg no AREsp 1204004/MS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 27.02.2018, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 386, III, DO CPP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. REITERAÇÃO DELITIVA. VALOR DO BEM QUE NÃO É ÍNFIMO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos EAREsp nº 221.999/RS, firmou "a orientação no sentido de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável".

2. Nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância.

3. Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, não pode ser considerada insignificante a subtração de uma bicicleta, um ventilador e uma faca, avaliados em R$110,00 (cento e dez reais), correspondente à época dos fatos, 25.12.2015, a mais de 13% do salário mínimo vigente, que perfazia R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), mormente quando constatada a habitualidade delitiva e a prática do crime na sua forma qualificada.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

No mesmo sentido, a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância [...]" (STJ, AgRg no AREsp 1204004/MS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 27.02.2018).

Afasta-se, portanto, a pretensão defensiva, devendo ser considerada típica a conduta praticada pelo apelante, mantendo-se a condenação nos termos da sentença.

II – DO MÉRITO:

I – DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DE PENA DO REPOUSO NOTURNO

In casu, pretende a defesa o afastamento da majorante do repouso noturno, sob a alegação de que esta causa de aumento somente incide no caso de furto simples, sendo incompatível com a figura do furto qualificado.

Por muito tempo se discutiu a possibilidade de aplicação concomitante da causa de aumento de repouso noturno e de qualquer qualificadora prevista nos parágrafos do art. 155 do Código Penal. O entendimento sedimentado pelo augusto Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que a majorante é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto, senão vejamos:

"[...] 4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, '[...] a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto' ( AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018). [...]" (STJ - AgRg no HC 674.534, Rel.(a): Min.(a) Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgamento em 10/08/2021, publicação da sumula em 17/ 08/ 2021).

"[...] 1. Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto (STJ, AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/4/2018).

2. Embora a matéria tenha sido afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.087), não foi determinada a suspensão do trâmite dos processos pendentes. [...]" (STJ - AgRg no HC 697.683/MS, Rel.(a): Min.(a) Sebastião Reis Júnior, SEXTA TURMA, julgamento em 16/11/2021, publicação da sumula em 19/ 11/ 2021).

Como se vê, o juízo a quo, ao reavaliar a dosimetria, manteve a aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do CP (furto no período noturno), consignando que, “JULGO PROCEDENTE a denúncia, para CONDENAR o réu LUCAS EMANUEL SOUSA, como incurso nas penas do art. 155, §§ 1º e 4º, I e II, c do Código Penal Brasileiro (furto qualificado majorado), conforme fundamentação retro”.

Tendo o juízo, ainda, determinado na aplicação da pena que “Concorreu à causa de aumento de pena, prevista no art. 155, § 1º, do CP, qual seja, crime cometido durante o repouso noturno, sendo circunstância idônea a justificar o aumento da pena em 1/3 (um terço), ficando a pena DEFINITIVAMENTE fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão”.

Em relação à causa de aumento de pena do furto praticado durante o repouso noturno, recentemente a 3ª Seção desta Corte Superior, no julgamento do Tema Repetitivo 1087, no REsp 1891007/RJ, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, alterou seu entendimento para determinar que a referida causa de aumento não deve incidir nas hipóteses de furto qualificado previstas no art. 155, § 4º, do CP, como no presente caso.

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, REsp n. 1.891.007/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

Diante do exposto, afasto a majorante do repouso noturno eis que esta é incompatível com a figura do furto qualificado.

Passa-se, assim, à revisão da dosimetria da pena do tipo penal previsto no art. 155, § 4º, I e II, c do Código Penal Brasileiro (furto qualificado) .

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o juízo de primeira instância, fixou na 1ª fase do sistema trifásico, a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, considerando a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis contra o réu.

Na 2ª fase da dosimetria, não houve aplicação de agravantes, mas, sim, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea do réu, porém, o juízo a quo deixou de atenuar a pena anteriormente dosada uma vez que já foi fixada no mínimo legal (Súmula 231 STJ).

Por fim, na 3ª fase de dosimetria, o juízo a quo considerou a causa especial de aumento de pena relativo ao repouso noturno, aumentando a pena em 1/3 (um terço), fixado-a em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

TODAVIA, CONFORME EXPOSTO, RECONHEÇO A IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO EM CRIME DE FURTO QUALIFICADO. COM EFEITO, TENDO EM VISTA A TOPOLOGIA DAS NORMAS, QUISESSE O LEGISLADOR A APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO, A TERIA PREVISTO POSTERIORMENTE ÀS QUALIFICADORAS, EM OBSERVÂNCIA A ORDEM LÓGICA. PORTANTO, A INCIDÊNCIA DO § 1º DO ARTIGO 155 DO CP SOMENTE É CABÍVEL NO FURTO SIMPLES, SENDO INCOMPATÍVEL A SUA APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO, SENDO AFASTADA DE OFICIO.

Fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa.

NÃO HÁ QUALQUER MOTIVO QUE FUNDAMENTE O REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO DO QUE O DETERMINADO PELA LEI. ASSIM, CONSIDERANDO O MONTANTE DA PENA FIXADA, NOS TERMOS DO ARTIGO 33 § 2º, “c” DO CÓDIGO PENAL, DEVE O REGIME INICIAL SER O ABERTO, EIS QUE SE REVELA MAIS ADEQUADO PARA A PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DO DELITO, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU À ENTIDADES PÚBLICAS, E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA, AMBAS PELO TEMPO RESTANTE DA CONDENAÇÃO, EM LOCAL A SER INDICADO E NA FORMA ESTABELECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, CONFORME DECIDIDO PELO JUÍZO A QUO.

 Pelo exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, para AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CP (REPOUSO NOTURNO), E ACOLHENDO A TESE DO FURTO QUALIFICADO, pelo rompimento de obstáculo e escalada, previsto no artigo 155, §4º, I e II, “c” do Código Penal, REDIMENSIONANDO A PENA DO RÉU/APELADO DEFINITIVAMENTE EM 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 56 (CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA, PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS MULTA. E, UMA VEZ PRESENTE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU À ENTIDADES PÚBLICAS, E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA, AMBAS PELO TEMPO RESTANTE DA CONDENAÇÃO, EM LOCAL A SER INDICADO E NA FORMA ESTABELECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, para AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CP (REPOUSO NOTURNO), E ACOLHENDO A TESE DO FURTO QUALIFICADO, pelo rompimento de obstáculo e escalada, previsto no artigo 155, §4º, I e II, “c”do Código Penal, REDIMENSIONANDO A PENA DO RÉU/APELADO DEFINITIVAMENTE EM 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 56 (CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA, PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS MULTA. E, UMA VEZ PRESENTE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU À ENTIDADES PÚBLICAS, E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA, AMBAS PELO TEMPO RESTANTE DA CONDENAÇÃO, EM LOCAL A SER INDICADO E NA FORMA ESTABELECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido/Suspeito: não houve.

Presente o Exmo.  Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 25 de novembro de 2022.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE