EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. REFORMA PARA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. In casu, verificada a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Portanto, constatado que durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão o acusado foi surpreendido na posse de cocaína, acondicionada em 12 (doze) invólucros plásticos, divididos no ponto para a venda, é indiscutível a prática do comércio espúrio. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 4. Na terceira fase da dosimetria da pena do acusado, o juiz sentenciante, ao reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, fixou a fração mínima de redução (1/6) sem apresentar qualquer fundamentação idônea para tanto. Reforma necessária para aplicação da fração máxima 2/3. 5. Após redimensionamento da pena, restou fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001243-75.2018.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/11/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE  FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. REFORMA PARA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, verificada a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Portanto, constatado que durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão o acusado foi surpreendido na posse de cocaína, acondicionada em 12 (doze) invólucros plásticos, divididos no ponto para a venda, é indiscutível a prática  do comércio espúrio.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

4. Na terceira fase da dosimetria da pena do acusado, o juiz sentenciante, ao reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, fixou a fração mínima de redução (1/6) sem apresentar qualquer fundamentação idônea para tanto. Reforma necessária para aplicação da fração máxima 2/3.

5. Após redimensionamento da pena, restou fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas nos autos.

MÉRITO

A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) Absolvição por ausência de provas; 2) A desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06; 3) Revisão da dosimetria.

Passemos a análise separada das teses.

1) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado apenas em meras ilações, sem qualquer elemento concreto que possa legitimar sua penalização.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no auto de apreensão e apresentação (ID 7596100, fls. 11), laudo de constatação (ID 7596100, fls. 12) e no laudo de exame pericial (ID 7596104, fls. 46).

O Laudo Pericial Definitivo consigna a apreensão de “a) 2,5g (dois gramas e cinco decigramas) de substância sólida pulviforme, cor branca distribuídos em 12 (doze) invólucros plásticos transparentes e b) 37,0g (trinta e sete) gramas de substância sólida pulviforme, cor branca; acondicionados em uma embalagem plástica com tampa do produto fermento em pó químico, marca “royal” capacidade de 100g.

(...)

CONCLUSÃO

….. a) apresentou resultado POSITIVO para presença de cocaína. Nas amostras descrita no subitem “b” submetidas a exame após CG/EM, não se constatou a presença do alcalóide cocaína”

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha Igor Vinícius de Sousa Lima, ratificou seu depoimento na fase inquisitorial e declarou em juízo (trecho retirado da sentença, em razão da economia processual), in verbis:

“Que, na manhã do dia 27/09/2018, saiu em diligências, acompanhado do APC Marcos Vinícius, a fim de dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão na residência do acusado, mais conhecido como “Ciron”. Que, chegando à residência indicada, perguntaram ao morador que se fazia presente se aquela era da pessoa de alcunha Ciron, e este respondeu que sim. Que, diante da afirmação, adentraram à residência e informaram que se tratava do cumprimento de um mandado de busca e apreensão. Que, passaram a dar uma busca na residência e, no balcão da cozinha, encontraram um prato de vidro contendo, em seu interior, aproximadamente 10 (dez) trouxinhas de pó branco, aparentando ser cocaína, ao lado, um pote de fermento em pó, e, ainda, sacos de “dindim”. Que, em razão disso, o acusado foi preso e conduzido à delegacia”.

A outra testemunha Marcos Vinícius do Nascimento, afirmou na audiência e instrução (trecho retirado da sentença, em razão da economia processual), in verbis:

“Que, no dia dos fatos, por volta das 10h e 30min, o depoente, acompanhado do APC Igor, deslocou-se até à residência do acusado, para dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão no local. Que, chegando ao local, foram atendidos pelo acusado, que foi prontamente informado que os agentes policiais estavam ali para cumprir um mandado de busca e apreensão. Que, foi feita uma busca no interior da residência, oportunidade em que encontraram, no balcão da cozinha, um prato contendo, em seu interior, 12 (doze) trouxinhas de pó branco, aparentando ser cocaína, ao lado, um pote de fermento em pó, e, ainda, sacos de dindim. Que, no local, havia recortes de sacos de “dindim”, como se eles tivessem sido utilizados para embalar a droga, e não como se eles tivessem sido rompidos. Que, em razão disso, o acusado foi preso e conduzido à delegacia”.

 O acusado Fredson Gonzaga De Sousa asseverou que (trecho retirado da sentença, em razão da economia processual), in verbis:

“(...) admitiu ser o proprietário da droga apreendida, alegando ser destinada ao consumo próprio. Contudo, declarou que fazia uso do fermento encontrado para misturar com a cocaína, a fim de obter maior rendimento, sendo que, ao final, embalava a droga misturada novamente em novos sacos plásticos de “dindim”, para fazer uso parcial do entorpecente.”

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Notadamente, após análise dos autos, verifica-se que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Ademais, a quantidade total de entorpecentes (2,5g distribuídos em 12 invólucros de plásticos transparentes) torna induvidosa a autoria do Réu.

Portanto, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. 

Destaca-se ainda que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

(...)

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Portanto, não prospera esta tese.

2) A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

A defesa pugna para que seja desclassificado o delito do acusado em razão dele ser um usuário de drogas.

 Cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Compulsando os autos, constato que durante as buscas em razão do cumprimento a mandado de busca e apreensão foi surpreendida na posse cocaína, acondicionados em 12 (doze) invólucros plásticos divididas no ponto para a venda é circunstâncias indicativas do comércio espúrio.

Isto posto, independente da quantidade de entorpecente ser extremamente reduzida, ou que também fosse destinada ao consumo pessoal, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

3) REVISÃO DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA APLICAÇÃO DO REDUTOR MÍNIMO

O apelante pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, a magistrada de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Inexistem causas de aumento, porém presente a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, eis que o acusado é primário, possui bons antecedentes e não ficou demostrado dos autos que integra organização criminosa, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 05 (cinco) 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (quinhentos) dias-multa, a qual torno definitiva.”

Constata-se que a magistrada a quo reconheceu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em virtude do réu ser primário, não registrar antecedentes e, não existir provas de que a mesma se dedique às atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa e, com isso, aplicou o quantum de 1/6 (um sexto) para diminuir a pena, na terceira fase da dosimetria sem fundamentação suficiente para aplicação do quantum da pena.

Em razão de restar configurado que: a) o acusado é primário; b) não foi condenado e nem responde por outras ações penais; c) não há elementos que corroborem a dedicação à atividade criminosa; d) a quantidade de droga apreendida é irrisória; d) não foram apreendidos apetrechos como balança, anotações ou material para embalar a droga, normalmente encontrados em infração dessa natureza e e) não há comprovação de que o acusado traficava em outra oportunidade, não havendo coerência alguma na fundamentação adotada.

Nesse mesmo sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência do Tribunal de Justiça do Piauí:

 Colaciona-se as jurisprudências deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE ESTABELECIDA NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO DE DOIS TERÇOS.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito recursal.

2. Constitui constrangimento ilegal a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo sem a apresentação de justificativa idônea.

3. Levar consigo droga oculta dentro de capas e contracapas de livros não denota especial gravidade ao delito de tráfico, cuja prática costuma ocorrer às escondidas, não justificando, portanto, a incidência de fração mínima na minorante do tráfico privilegiado. Faz parte do crime a natural estratégia de sucesso.

4. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3. Condenação estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Manutenção do regime aberto e da substituição.

(AgRg no AREsp n. 1.974.737/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AUTORIZOU A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA QUE ALTEROU A FRAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 E A DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 PARA 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PARA A CAUSA DE AMENTO. INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE MEIO ATÍPICO PARA DRIBLAR A FISCALIZAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE MOSTRA EXORBITANTE PARA JUSTIFICAR A MODULAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

2. No caso em tela, a existência de constrangimento ilegal evidente autorizou a concessão de habeas corpus de ofício, para adotar a fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado e a mínima pela causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006.

3. Já definiu esta Corte que a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta.

4. Na hipótese dos autos, as instâncias locais utilizaram a forma de ocultação da droga (interior da vagina da paciente) para justificar o aumento em maior extensão. No entanto, a ocultação, no caso de ingresso em estabelecimento prisional, é inerente à própria causa de aumento. Assim, somente restaria justificada a adoção de fração mais gravosa se tivesse sido utilizado meio atípico para driblar a fiscalização, o que não ocorreu, já que a ocultação na cavidade vaginal é o meio comumente utilizado por mulheres para entrar com entorpecentes em presídios.

5. Embora a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos possam embasar a adoção do percentual mínimo da redutora previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no caso dos autos, a quantidade de droga apreendida - 136,2g de maconha, não se mostra expressiva a ponto de autorizar a modulação da fração da causa de diminuição da reprimenda do tráfico privilegiado.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 691.318/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Em nome do princípio da Proporcionalidade altero a fração adotada na origem, de modo que se faz necessário redimensionar a pena definitiva do acusado, na fração máxima de 2/3.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

1ª fase: circunstâncias judiciais

A magistrada de origem fixou a pena-base em e 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa de 700 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

A magistrada de origem reconheceu a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP 

Nesse sentido, utilizando a fração de 1/6, a magistrada fixou a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa de 700 (quinhentos) dias-multa.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, faz-se necessário alterar a fração da minorante do tráfico privilegiado (2/3), de modo que fixo a pena em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Estabeleço o regime aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

Portanto, fixo a pena definitiva em  2 (dois) anos, 1 (um) mês e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para redimensionar o quantum da causa de diminuição do tráfico privilegiado para a fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena do acusado em  2 (dois) anos, 1 (um) mês e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Teresina, 28/11/2022