APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000444-16.2019.8.18.0026 ORIGEM: Campo Maior/1ª VaraÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada CriminalRELATOR: Des. Erivan LopesAPELANTE: Auristela Maria da SilvaADVOGADA: Micaelle Craveiro Costa (OAB/PI Nº 12.313)APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. DO MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. MEDIDA QUE SE IMPÕE DIANTE DAS CIRCUNSTANCIAS QUE ENVOLVERAM A DINÂMICA DA PRISÃO E DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO. VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO. 1. Não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão e das demais provas dela decorrente, tendo em vista que foi realizada em cumprimento de mandado judicial, em observância aos preceitos legais.2. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante não apontam elementos suficientes que comprovem que a acusada é traficante e não usuária. A quantidade de droga apreendida (1,0g de crack) é insuficiente para indicar a finalidade mercantil, ao contrário, sugere o uso. Além disso, o entorpecente estava desacompanhado de qualquer petrecho. Embora a condição de usuária não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e prova oral dos autos não demonstram que a droga encontrada em poder da recorrente tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a autoria do crime de tráfico. Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. Dessa forma, desclassifica-se a conduta da recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06).3. Tendo em vista a desclassificação da conduta, além da inexistência de provas de que o dinheiro apreendido é proveniente de prática criminosa, a restituição da quantia apreendida é medida que se impõe.4. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000444-16.2019.8.18.0026 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/11/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000444-16.2019.8.18.0026
ORIGEM: Campo Maior/1ª Vara
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Auristela Maria da Silva
ADVOGADA: Micaelle Craveiro Costa (OAB/PI Nº 12.313)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. DO MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. MEDIDA QUE SE IMPÕE DIANTE DAS CIRCUNSTANCIAS QUE ENVOLVERAM A DINÂMICA DA PRISÃO E DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO. VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO.
1. Não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão e das demais provas dela decorrente, tendo em vista que foi realizada em cumprimento de mandado judicial, em observância aos preceitos legais.
2. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante não apontam elementos suficientes que comprovem que a acusada é traficante e não usuária. A quantidade de droga apreendida (1,0g de crack) é insuficiente para indicar a finalidade mercantil, ao contrário, sugere o uso. Além disso, o entorpecente estava desacompanhado de qualquer petrecho. Embora a condição de usuária não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e prova oral dos autos não demonstram que a droga encontrada em poder da recorrente tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a autoria do crime de tráfico. Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. Dessa forma, desclassifica-se a conduta da recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06).
3. Tendo em vista a desclassificação da conduta, além da inexistência de provas de que o dinheiro apreendido é proveniente de prática criminosa, a restituição da quantia apreendida é medida que se impõe.
4. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do apelo, afastar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, dar-lhe provimento para desclassificar a conduta da recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), determinando a restituição do dinheiro apreendido, bem como a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, após o trânsito em julgado desta decisão, para realização do expediente processual supramencionado". 

 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/11/2022).

 

RELATÓRIO

 

Apelação Criminal interposta por Auristela Maria da Silva contra sentença que a condenou à pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (interdição temporária de direitos e prestação de serviços à comunidade).

Em razões recursais pleiteia, preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão e das provas dela decorrente, com aplicação do princípio dos frutos da árvore envenenada. No mérito, requer: i) a absolvição por ausência de prova para condenação; ii) desclassificação para uso; iii) isenção da pena de multa e das custas processuais; iv) restituição da quantia de R$ 4.370,00.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo indeferimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, a fim de que a sentença seja mantida em todos os seus termos.

É o Relatório.

 

VOTO

 

Conheço do apelo, porquanto é tempestivo presentes os demais pressupostos de admissibilidade necessários.

1. PRELIMINARMENTE

Na espécie, foi expedido mandado de busca e apreensão, ordem judicial nos autos da cautelar nº 0000075-90.2017.8.18.0026, na residência do companheiro da apelante (ID Nº 7460746), com determinação também de busca pessoal nos presentes no local no momento da busca, nos moldes do art. 240 do Código de Processo Penal¹.

O mandado foi regulamente cumprido no endereço constante no mandado e, na oportunidade, a ré foi flagrada tentando eliminar entorpecente no vaso sanitário.

Sendo assim, não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão e das demais provas dela decorrente, tendo em vista que foi realizada em cumprimento de mandado judicial, em observância aos preceitos legais.

 

2. DO MÉRITO

O laudo de exame pericial concluiu que o entorpecente apreendido se tratava de 1,0g de Crack (07 invólucros).

Os policiais ouvidos em juízo confirmaram que a acusada durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão pediu para ir ao banheiro e tentou descartar a droga no vaso sanitário. Afirmaram também que o alvo da operação era o seu companheiro e que não tinham conhecimento de que ela era envolvida com o tráfico. Confira-se:

  

(...) que participou da busca e apreensão na residência do conhecido por “pipoca”; que a operação foi em decorrência da operação linnerback; que foi o guia do alvo; que no momento que adentraram à residência, encontrava-se somente a dona Auristela e seu filho; que ela estava bastante nervosa; que pediu para ir ao banheiro, alegando estar menstruada; que no momento que a acusada adentrou o banheiro, um policial achou estranho e pediu que ela parasse; que ela tentou dar descarga mas não conseguiu e o policial identificou substâncias entorpecentes no vaso; (...) que foram posteriormente foram ao sistema sanitário, “suspiro” e policiais encontraram mais entorpecentes; que eram invólucros de crack; que ela foi presa em flagrante; que a acusada tentou se desfazer dos entorpecentes; que a acusada iniciou a descarga, mas encontraram no vaso e no “suspiro”; que encontraram dinheiro na residência; que tinham conhecimento de que a acusada residia com “pipoca”;(...); que não tinha conhecimento de que a acusada tinha envolvimento com tráfico de drogas (...).” Destaquei. (Depoimento do policial civil WILLYANS SHELDON DA SILVA SOUSA em juízo – mídia anexa).

 

(...) que na época estavam realizando uma operação na cidade de Campo Maior; que um dos alvos era o que foi citado; que deu suporte a retaguarda para evitar fugas do nacional conhecido como “pipoca”; que ficou parte detrás e os policiais adentraram na residência; que posteriormente entrou na residência; que o policial civil Sheldon relatou que ela pediu para ir ao banheiro e acharam estranho a demora e quando foram verificar ela estava tentando se desfavor de uns invólucros de substância parecida com o crack; (…) que não tinha conhecimento dela com o tráfico (...) que o alvo da operação era o esposo da acusada (...). Destaquei. (Depoimento do policial civil JOSÉ DE SOUSA JÚNIOR em juízo – mídia anexa).

 

 

A testemunha de defesa Maria Elizangela Lima Rocha narrou perante a autoridade judicial que a apelante vende tupperware, que estava separada do “pipoca” e que não tem notícias dela como traficante.

A acusada, por sua vez, asseverou que a droga apreendida era para uso próprio, in verbis:

(...) que a acusação não é verdadeira; que no dia tinha saído com suas amigas para o “toca do vale”; que um das suas amigas é usuária de drogas e por curiosidade provou no dia entorpecente dessa; que gostou e perguntou de quem sua amiga comprava o entorpecente; que sua amiga indicou de quem tinha comprado; que comprou para usar no final de semana; que não chegou a usar; que no dia tentou descartar o entorpecente; que não quer indicar o nome da sua amiga; que comprou de um moreno alto; que estava com R$ 70,00 e gastou logo todo com entorpecente; que na época estava separada de Francisco Cleiton e morava com os seus filhos; que ouviu falar que Francisco Cleiton era traficante; que depois disso não quis mais usar drogas. (Interrogatória da acusada AURISTELA MARIA DA SILVA em juízo – mídia anexa)

  

O artigo 28, § 2º, da Lei de Drogas estabelece que o Juiz deverá considerar, a fim de verificar se a droga se destinava ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.

O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante não apontam elementos suficientes que comprovem que a acusada é traficante e não usuária. A quantidade de droga apreendida (1,0g de crack) é insuficiente para indicar a finalidade mercantil, ao contrário, sugere o uso. Além disso, o entorpecente estava desacompanhado de qualquer petrecho (auto de apreensão e apresentação ID Nº 7460746).

Embora a condição de usuária não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e prova oral dos autos não demonstram que a droga encontrada em poder da recorrente tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a autoria do crime de tráfico.

Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, precedente do STJ:

 

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência.

2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.

3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do êcomércio ilícito.

6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito. ²”

 

Dessa forma, desclassifica-se a conduta da recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas medidas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, impondo, assim, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP³, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça⁴.

Por fim, tendo em vista a desclassificação da conduta, além da inexistência de provas de que o dinheiro apreendido é proveniente de prática criminosa, a restituição da quantia apreendida (R$ 4.370,00 – ID nº ID Nº 7460746) é medida que se impõe.

A propósito, precedente do TJMG: “Considerando a manutenção da desclassificação da conduta do acusado nesta instância recursal, bem como que inexistem provas de que o valor apreendido foi auferido com a prática criminosa, deve ser restituída a quantia apreendida.”⁵

  

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do apelo, afasto a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, dou-lhe provimento para desclassificar a conduta da recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), determinando a restituição do dinheiro apreendido, bem como a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, após o trânsito em julgado desta decisão, para realização do expediente processual supramencionado.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

_________________________________________________________

1 Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1^o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2^o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

2 HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019.

3^? Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

4^? Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

5TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.18.083531-6/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/05/2020, publicação da súmula em 18/05/2020

 

Teresina, 29/11/2022