PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO INTIMAÇÃO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Uma vez que houve tentativa frustrada de intimação do apelante no endereço informado nos autos pela defesa, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa diante do não comparecimento do réu à audiência de instrução e julgamento. 2. Se a palavra da vítima é coerente e está em harmonia com os demais elementos, não há razão para falar-se em dúvida, sendo devida a condenação, sobretudo porque há também prova documental a respaldar a condenação. 3. Embora a contravenção penal invocada pelo recorrente tenha sido revogada pela Lei 13.718/2018 (art. 3º, inciso II), sua revogação se deu após os fatos narrados na denúncia. No entanto, a prova oral colhida é clara ao atestar que o ato praticado não se trata apenas de mera perturbação ou incômodo à vítima, mas de ato libidinoso com a menor de seis anos com o intuito de satisfação da própria lascívia do agente, seu apetite sexual. 4. Consuma-se o delito de estupro de vulnerável mediante a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo inviável a tentativa. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos dos fundamentos expostos. Precluas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000224-64.2013.8.18.0111 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000224-64.2013.8.18.0111

APELANTE: JOSÉ MÁRIO VITÓRIO DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: MARCOS ROCHA DE AMORIM FILHO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO INTIMAÇÃO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Uma vez que houve tentativa frustrada de intimação do apelante no endereço informado nos autos pela defesa, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa diante do não comparecimento do réu à audiência de instrução e julgamento. 2. Se a palavra da vítima é coerente e está em harmonia com os demais elementos, não há razão para falar-se em dúvida, sendo devida a condenação, sobretudo porque há também prova documental a respaldar a condenação. 3. Embora a contravenção penal invocada pelo recorrente tenha sido revogada pela Lei 13.718/2018 (art. 3º, inciso II),  sua revogação se deu após os fatos narrados na denúncia. No entanto, a prova oral colhida é clara ao atestar que o ato praticado não se trata apenas de mera perturbação ou incômodo à vítima, mas de ato libidinoso com a menor de seis anos com o intuito de satisfação da própria lascívia do agente, seu apetite sexual. 4. Consuma-se o delito de estupro de vulnerável mediante a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo inviável a tentativa. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos dos fundamentos expostos. Precluas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem. 

 

RELATÓRIO

O Ministério Público denunciou José Mário Vitório dos Santos, vulgo Zé Preto, qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 217-A, §1.º, CP, por haver em 18/05/2013, na cidade de Redenção do Gurguéia/Pi, praticado atos libidinosos com a menor I.A. da S. F., de apenas 6 anos de idade  (ID 8012797, pág. 60/62).

Narrou a peça acusatória, que o denunciado chegou na casa do pai da vítima, que estava conversando com seu vizinho Renato, tendo pedido para beber água, adentrando na residência da vítima, ocasião em que introduziu o dedo em suas partes íntimas, e logo após foi embora, tendo o irmão da vítima mencionado que viu o acusado fazendo cócegas em sua irmã, mas ela não estava rindo.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença  (ID 8012797, pág. 227/238) que julgou procedente a denúncia para condenar José Mário Vitório dos Santos nas sanções do art. 217-A, caput, CP, à pena de 8 anos de reclusão em regime semiaberto.

José Mário Vitório dos Santos recorreu (ID 8012797, pág. 245/251) alegando: preliminar de nulidade absoluta por cerceamento de defesa em razão da não intimaçao da testemunha Fagner  e de sua não intimação para audiência de instrução e julgamento. No mérito, alegou insuficiência de provas para a condenação, posto que a vítima só afirmou o que o magistrado perguntou, parecendo não se recordar dos fatos, aliado ao fato de que o laudo pericial não atesta a existência de qualquer ato de violência sexual ou prática de ouotro ato libidinoso; subsidiariamente, pediu a desclassificação para o delito de contravenção penal (art. 65) ou, a desclassificação do delito para tentativa.

 Contrarrazões ofertadas pelo representante ministerial singular  (ID 8012797, pág. 258/264), nas quais rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 8152245, pág. 1/4), opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Encaminharam-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

II – MÉRITO

Da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa em razão da não intimação do réu para a audiência de instrução de julgamento

Busca a Defesa pelo reconhecimento da nulidade do processo, sob a égide da violação ao princípio da ampla defesa. Neste sentido, argumenta que o acusado, muito embora tenha informado seu endereço nos autos, onde reside hámais de vinte anos, não foi intimado para a audiência e, por tal motivo, não foi ouvido em juízo, o que teria cerceado seu direito à defesa.

Sem razão, contudo. Sem embargo, havendo tentativa de intimação do acusado no último endereço informado nos autos, tal tentativa restou frustrada, conforme se verifica da certidão expedida pelo oficial de justiça (ID 8012797, pág. 175).

Assim, não há que se falar em nulidade, haja vista que houve tentativa de intimar o denunciado no endereço informado por sua Defesa nos autos, sendo que ele não foi encontrado em referido endereço

É entendimento jurisprudencial que o Oficial de Justiça é dotado de fé pública, de modo que a sua certidão possui presunção de veracidade, competindo à parte interessada desconstituí-la, tendo sido o defensor do recorrente à época regularmente intimado, o qual compareceu a audiência de instrução e julgamento, formulando perguntas à vítima e testemunhas. Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA POR EDITAL. FRUSTRADA A INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA QUE GOZA DE FÉ-PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. ADVOGADO CONSTITUÍDO REGULARMENTE INTIMADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A certidão apresentada pelo oficial de justiça goza de fé pública e a recorrente, conforme constatado pelo TJSP, não logrou apresentar prova apta a demonstrar que à época da frustrada citação residia no endereço constante dos autos. 2. O Tribunal de Justiça de São Paulo não divergiu da orientação da jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que cabe à parte manter seu endereço atualizado junto ao Juízo processante. Ademais, o defensor à época constituído pela própria recorrente foi regularmente intimado, não havendo falar em prejuízo ao exercício da defesa pelo simples não interposição de recurso. 3. No que diz respeito ao regime inicial semiaberto, verifica-se que o Juízo sentenciante considerou como desfavoráveis as consequências do crime para vítimas "que amargaram substancial prejuízo, bem como considerando o alto valor da vantagem obtida ilicitamente". Tal fundamento, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior se mostra suficiente para agravar o regime inicial fixado. 4. Recurso desprovido. (RHC 106.797/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 01/04/2019), grifei.

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRELIMINAR - NULIDADE DA INTIMAÇÃO DO ACUSADO - REJEIÇÃO - MÉRITO - INCONFORMISMO CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DE APELAÇÃO - MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA - INTEMPESTIVIDADE DO APELO. - O Oficial de Justiça é dotado de fé pública, de modo que a sua certidão possui presunção de veracidade, competindo à parte interessada desconstituí-la (Precedentes). - Inviável a reforma de decisão que deixou de conhecer de recurso de apelação interposto após o quinquídio legal previsto no artigo 593 do Código de Processo Penal.  (TJMG -  Rec em Sentido Estrito  1.0024.17.071767-2/001, Relator(a): Des.(a) Paula Cunha e Silva , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/05/2021, publicação da súmula em 21/05/2021), grifei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, C/C ART. 226, II, AMBOS DO CP) - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURADO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - REJEIÇÃO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - REDUÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE AO CRIME CONTINUADO - INVIABILIDADE. 1. Uma vez que houve tentativa frustrada de intimação do apelante no endereço informado nos autos pela defesa, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa diante do não comparecimento do réu à audiência de instrução e julgamento. 2. Inviável a absolvição do acusado quando incontestes as provas trazidas a apreciação quanto a autoria e a materialidade delitiva. 3. Nos crimes praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevância, se coerente e em consonância com as demais provas colhidas nos autos, servindo, portanto, para amparar o decreto condenatório. Precedentes STJ: AgRg no AREsp 1019743/BA(Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 05/05/2017), AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 17/03/2017) e HC 195.467/SP (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. DJ 22/06/2011). 4. A conduta delituosa praticada pelo apelante, que se enquadra perfeitamente na conceituação de estupro, extrapola, em muito, o conceito de mera importunação sexual (art. 61 da LCP), sendo, portanto, inadmissível a pretensa desclassificação. 5. Muito embora prevaleça o entendimento de que o quantum de aumento da pena referente à continuidade delitiva deva, em regra, corresponder ao número de infrações praticadas pelo agente, na hipótese, a conduta delituosa se repetiu por incontáveis vezes durante um período de tempo. Sendo assim, a repetição do comportamento merece a exasperação da pena, sendo, pois, irrelevante indagar acerca da quantidade de crimes para estabelecer o incremento referente à causa de aumento, pelo que d evida é a manutenção da fração máxima.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0145.13.039811-1/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/03/2022, publicação da súmula em 31/03/2022), grifei.

Da insuficiência de provas para a condenação

Pugna o recorrente pela absolvição por insuficiência de provas sob o argumento de que a vítima em grande parte se limitou a responder às perguntas do magistrado, bem como pelo fato de não terem testemunhas presenciais do fato e, ainda, em razão do laudo pericial não atestar a existência de qualquer ato de violência sexual ou prática de ouotro ato libidinoso. Contudo, sem razão o recorrente.

Como é sabido, "as declarações da vítima assumem vital importância, constituindo-se em valioso elemento de convicção no que pertine à apuração de crimes contra a liberdade sexual, visto que são, quase sempre, perpetrados na clandestinidade, à vista unicamente de seus protagonistas e, por tal razão, gozam da presunção de veracidade quando encontram respaldo no elenco probatório, podendo alicerçar a condenação.

Nesta senda, nos crimes contra os costumes, geralmente cometidos na clandestinidade, as declarações da vítima, sempre que firmes, coerentes e com apoio nos autos, são bastante para embasar um decreto condenatório.

Ademais, conforme a jurisprudência do STJ, "o depoimento da vítima, em crimes dessa natureza, possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas" (HC 450.437/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/4/2019, DJe 22/4/2019).

Nesse contexto, tem-se que a materialidade resta demonstrada pelo acervo probatório constante do caderno processual, assim, como a autoria resta induvidosa, sobretudo por não ter o recorrente trazido nada que o eximisse da responsabilidade que lhe foi imputada.

Como cediço, tratando-se de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, infração que não deixa vestígios, sua comprovação independe de perícia, e sua consumação se dá com a prática de qualquer ato libidinoso em face de pessoa menor de 14 anos . Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONDUTA DESCLASSIFICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR (ART. 61, DA LCP). RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO PROVIDO PARA RESTABELECER SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO COMETIMENTO DO DELITO DO ART. 213, § 1º, DO CP. AGRAVANTE QUE COMETEU ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMAS DE 11, 10 E 9 ANOS. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INOCORRÊNCIA. REVALORAÇÃO DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal" (AgRg no REsp 1751263/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/10/2018). 2. A discussão acerca de fatos incontroversos constantes das decisões das instâncias ordinárias não configura o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1718608/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) grifei.

Demais disso, a mera negativa de autoria não isenta o recorrente da imputação que lhe fora feita, pois a prova constante dos autos é suficiente para embasar o decreto condenatório, e não há que se falar que somente a palavra da vítima seja suficiente para condená-lo, sobretudo, quando se constata que na hipótese em referência a palavra da vítima é corroborada pelo relato das testemunhas ouvidas em juízo e pelo laudo pericial realizado na vítima. Senão vejamos.

José Mário Vitório dos Santos ao ser interrogado na fase policial (ID 8012797, pág. 34/36) negou as acusações, disse que estava bebendo água na casa da vítima quando a menina subiu em suas costas sem que o acusado estivesse esperando; que deu um tapa na bunda dela para afastá-la, que o dedo bateu nas partes íntimas dela quando deu o tapa, mas não enfiou o dedo nas partes íntimas dela. O réu não foi ouvido em juízo, por não ter sido localizado para sua intimação (ID 8012797, pág. 175).

Na fase policial, não foi possível ouvir a vítima, em razão de sua recusa que chorava muito (ID 8012797, pág. 18). Em juízo, (ID 8865008), com muita dificuldade foi possível ouvir a vítima Iana da Silva Figueiredo, a qual confirmou os fatos, afirmando que o réu era amigo de seu pai; que no momento dos fatos estava no corredor da casa, que o réu a tocou e fica só sorrindo; que sua calcinha ficou suja de sangue; que ele não falava nada, só ficava sorrindo e colocando o dedo em suas partes íntimas.

Ariel Nogueira Pacheco, policial militar disse na fase policial (ID 8012797, pág. 6), que foi informado que havia acontecido um estupro de vulnerável e o autor era a pessoa conhecida por Zé Preto; que o prenderam; que soube que ele foi a casa do pai da vítima, uma criança de 5 ou 6 anos, pediu para beber água e ficou sozinho com a vítima, que após a saída o pai viu a calcinha da filha suja de sangue, que disse ter sido Zé Preto; o qual disse que a menina se agarrou em suas pernas, momento em que deu um tapa na bunda dela e disse que não gostava disso; que Zé Preto já foi condenado pelo mesmo crime há quatro anos e estava cumprindo o semi-aberto. Em juízo (ID 8865008), inicialmente, disse não se recordar muito dos fatos, mas após disse que lembrava dos fatos, que o acusado já respondia pelo mesmo fato; que não acompanhou a vítima na realização do exame de corpo de delito; que segundo soube o acusado tava na casa da vítima, que pediu para beber água, e aí se aproveitou da criança colocando o dedo em sua vagina, depois foi embora.

Leilson Ferreira Dorta (ID 8012797, pág. 8), agente administrativo de Polícia Civil, disse que soube pelo Soldado Sousa que havia ocorrido um estupro de vulnerável que o autor era a pessoa conhecida por Zé Preto; que ele foi até a casa do pai da vítima (com 5 ou 6 anos de idade), que o autor pediu para beber água e ficou sozinho com a vítima; depois que ele foi embora o pai viu sangue na calcinha da vítima, a qual disse que foi o acusado; que ele disse que deu um tapa na bunda da vítima que tinha agarrado em suas pernas.

Na fase policial o genitor da vítima, Ivan Nunes Figueiredo declarou (ID 8012797, pág. 10), que estava em sua residência conversando com seu vizinho Renato, quando o acusado chegou de bicicleta e parou na frente de sua casa, disse para ele descer e sentar, o qual ficou conversando com ele e Renato, depois pediu para beber água, o qual entrou na casa e demorou que pensou em ir lá, mas o acusado chegou como se nada tivesse acontecido e foi embora; que a vítima foi assistir televisão, então viu que sua calcinha estava suja de sangue, que perguntou o que havia acontecido e ela disse que foi o acusado, que perguntou para seus dois outros filhos se tinham visto algo, que Fagner afirmou que viiu o acusado fazendo cocégas na irmã; que acionou o Conselho Tutelar e a Polícia Militar, a qual efetuou a prisão do acusado.

Em juízo, o genitor da vítima disse (ID 8865008), que Zé Preto chegou em sua casa e estava conversando com seu vizinho Renato, que Zé Preto pediu água e adentrou na residência, que pensou em ir lá pois ele estava demorando, então ele apareceu e logo foi embora; que a filha se sentou em sua frente para assistir televisão, como estava de saia percebeu a mancha de sangue na calcinha da filha, que perguntou para ela que disse que tinha sido o acusado; então acionou o Conselho Tutelar que disse para ele não trocar a roupa dela, nem a banhar, que os conselheiros chegaram com a Polícia; que ele rasgou a menina; que ainda hoje ele fica andando de moto nas proximidades da sua casa, que não tem nada contra ele, mas não quer aproximação com ele; que fala com os filhos e a esposa dele; que ele  foi preso na época, mas depois foi solto; que ele não tinha costume de brincar com sua filha; que a história por ele contada de que sua filha pulou em suas costas e a afastou, a qual caiu e se machucou não é verdade, que seu um de seus filhos viiu ele fazendo cócegas nela, mas ela não ria.

Fagner da Silva Figueiredo foi ouvido apenas na fase policial (ID 8012797, pág. 16),  o qual disse que seu irmão Fernando foi buscar água para o acusado; que o viu fazendo cócegas em sua irmã, mas ela não estava rindo; que ele fazia cócegas lá embaixo; que depois que ele saiu sua irmão começou a chorar; que ele bebeu a água e foi embora; que seu pai estava conversando na calçada com seu vizinho Renato.

Consta dos autos a certidão de nascimento da vítima (ID 8012797, pág. 14), onde se consta a data de nascimento 09/01/2007, à época a menor contava com apenas 6 anos de idade.

A comprovação da prática de atos libidinosos resta comprovada documentalmente, pois deixou lesão na vítima, consoante se observa do relatório do Hospital Regional Manoel de Sousa Santos (ID 8012797, pág. 20/28), bem como do Auto de exame de corpo de delito (ID 8012797, pág. 30/32), o qual atestou que a vítima periciada é virgem, mas há vestígios de outro tipo de conjunção carnal, mediante violência por meio de ação  contundente, cujo laudo concluiu que houve lesão fissurada em canal vaginal medindo 1mm entre 7 e 8 horas próximo a membrana himenal.

Por isso, a mera negativa de autoria aliada à Assim, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, uma vez que o conjunto probatório é apto a embasar uma sentença condenatória, razão pela qual rejeito esse argumento defensivo. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO  PUDOR - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - CONDENAÇÃO MANTIDA – PROVAS SUFICIENTES. Havendo provas suficientes, deve ser mantida a condenação.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0079.08.446173-4/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/05/2021, publicação da súmula em 02/06/2021), grifei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Crimes sexuais geralmente ocorrem às escondidas e, por tal razão, a conduta incriminada não é diretamente visualizada por testemunhas. Daí a importância da valoração da palavra da vítima, obviamente com parcimônia e cuidado para analisá-la frente aos demais elementos coligidos ao processo. 2. Se a palavra da vítima é coerente e está em harmonia com os demais elementos, não há razão para falar-se em dúvida, sendo devida a condenação. 3. Negado provimento ao recurso.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0194.01.013108-5/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/03/2021, publicação da súmula em 05/03/2021) grifou-se.

Da desclassificação para contravenção penal (art. 65)

Pede o recorrente a desclassificação do delito de estupro de vulnerável para importunação ofensiva ao pudor, prevista no art. 65, do Decreto-lei 3.668/41, o qual é assim redigido:

Art. 65.  Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

Pena - prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. Sem grifos no original.

Registro que, embora a referida contravenção tenha sido revogada pela Lei 13.718/2018 (art. 3º, inciso II),  sua revogação se deu após os fatos narrados na denúncia.

Contudo, não é possível o acolhimento do pleito defensivo, pois a distinção entre o delito de estupro de vulnerável e a importunação à vítima, está na forma de agir do agente, uma vez que na contravenção penal tipificada no art. 65, do Decreto-lei n.º 3668/41, o dolo é importunação à vítima ou perturbação de sua tranquilidade, enquanto no estupro de vulnerável o dolo consiste em satisfazer a própria lascívia do agente.

No caso em apreço, a prova oral colhida é clara ao atestar que o ato praticado não se trata apenas de mera perturbação ou incômodo à vítima, mas de ato libidinoso com a menor de seis anos com o intuito de satisfação da própria lascívia do agente, seu apetite sexual, porquanto o recorrente, tocou o corpo da infante, em suas partes íntimas, inclusive, causando lesão fissurada em canal vaginal medindo 1mm entre 7 e 8 horas próximo a membrana himenal, conforme laudo pericial acostado aos autos (ID 8012797, pág. 30/32), o qual sorria quando tocava a infante, conforme pela vítima afirmado em juízo.

Nesse cenário, resta claramente demonstrado que a conduta praticada configura o crime de estupro de vulnerável. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As questões relativas à ausência de provas para a condenação e improcedência da causa de aumento do art. 226, II, do CP não prescindem do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 2. Não há mesmo que se falar em desclassificação da conduta delitiva, isso porque, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).3. No caso concreto, consta dos autos que as provas colhidas durante o Inquérito Policial e Instrução Criminal confortam, com a necessária segurança, a conclusão de que o recorrente cometeu o crime de estupro de vulnerável contra A. L. A. S., menor de 11 (onze) anos de idade à época dos fatos, o qual consistiu na prática de atos diversos da conjunção carnal, quais sejam: pegar na genitália, pernas e seios. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1627379/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020), grifei.

Da desclassificação para o crime tentado

Ao contrário do alegado pelo recorrente, sua conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 217-A do CP, sendo certo que ele prevê como crime não só a conjunção carnal, como qualquer outro ato libidinoso praticado em face de menores de 14 anos, no caso dos autos, a vítima na data dos fatos contava com apenas 6 anos de idade.

Por tal motivo, inviável acolher o pleito de reconhecimento da forma tentada do delito, já que a prática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal está expressamente prevista no tipo penal do art. 217-A do CP.

Assim, a consumação do delito de estupro de vulnerável ocorre não apenas quando há efetiva conjunção carnal, mas quando for praticado qualquer ato libidinoso contra menor de 14 anos de idade, como por exemplo, beijos, carícias e penetração de dedo. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ATO LIBIDINOSOS DIVERSOS DE CONJUNÇÃO CARNAL - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - CRIME CONSUMADO - CORRUPÇÃO DE MENOR - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. Em delitos contra a dignidade sexual, geralmente praticados sem a presença de testemunhas oculares, a palavra da vítima assume especial relevância, mormente quando corroborada pelos demais elementos de prova coligidos aos autos. A consumação do delito de estupro de vulnerável ocorre não apenas quando há conjunção carnal, mas quando praticado qualquer ato libidinoso em face de menor de 14 anos de idade. Comete o delito de corrupção de menor o agente que induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0433.18.020047-2/001, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/09/2022, publicação da súmula em 06/09/2022), grifei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - COERÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPORTUNAÇÃO SEXUAL - IMPOSSIBILIDADE - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - CONSUMAÇÃO DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. - O relato detalhado da vítima, quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios, é suficiente para embasar a condenação por estupro de vulnerável.- Tratando-se de vítima menor de 14 (catorze) anos, diante da presunção absoluta de violência ou grave ameaça, é incabível a desclassificação do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual. - Consuma-se o delito de estupro de vulnerável mediante a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo inviável a tentativa.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.19.000158-6/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Flávio Lucas Padula , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/03/2022, publicação da súmula em 06/04/2022), grifei.

Embora não tenha havido insurgência, as penas e o regime prisional foram bem aplicados.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos dos fundamentos expostos.

É como voto.

Precluas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes .

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, de vinte e cinco do mês de novembro aos dois dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (25/11 a 02/12/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                            Relator