TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0801530-05.2018.8.18.0032
APELANTE: MARIA HIPOLITO RODRIGUES
Advogado(s) do reclamante: UEDSON DE SOUSA SANTOS
APELADO: MUNICIPIO DE BOCAINA
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
EMENTA
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. REVELIA DO MUNICÍPIO. NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS MATERIAIS. SERVIDORA PÚBLICA. ZELADORA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA NR 15 DO MTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSALUBRIDADE. LAUDO OU PERÍCIA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 1. A revelia do município demandado, verificada na origem, não produz os efeitos materiais ordinariamente verificados nas lides entre particulares. Com efeito, segundo o entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça, não incidem os efeitos materiais da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis, de modo que, embora configurada a revelia, impõe-se a comprovação do fato constitutivo do direito alegado pela parte. 2. A percepção do adicional de insalubridade figura entre os direitos fundamentais, com expressa previsão no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988, dispositivo que segue transcrito. 3. Embora o artigo 39, § 3°, da Constituição Federal, não tenha contemplado, expressamente, o adicional de insalubridade como um dos direitos assegurados aos servidores públicos efetivos, inexiste impedimento à percepção do adicional por tais agentes públicos. 4. O regime jurídico ao qual se encontra submetida a apelante, notadamente a legislação municipal que disciplina sua vinculação funcional ao ente apelado, prevê o direito ao adicional de insalubridade. 5. Esta Egrégia Corte de Justiça tem entendido que, nos casos em que inexiste legislação municipal regulamentando especificamente os termos, condições, limites e porcentagens do adicional de insalubridade, como no presente caso, deve ser aplicada, analogicamente, a Norma Regulamentadora nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho, norma federal que versa sobre as atividades e operações insalubres. 6. Consoante entendimento emanado da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento do indigitado adicional depende da comprovação das condições insalubres da prestação do labor, o que somente poderá ser alcançado mediante laudo pericial. 7. Considerando que no caso em exame inexiste laudo pericial que comprove a existência e a intensidade da insalubridade do ambiente de trabalho da recorrente, resta inviabilizada a fixação do correspondente adicional, descortinando-se, assim, contexto que aponta para a necessidade de remessa dos autos à primeira instância, com vistas à realização de perícia ou juntada de laudo pericial para que se verifique a existência de insalubridade e seus contornos específicos. 8. Apelação conhecida, e, com fundamento no art. 938, § 3°, do CPC, determinada a remessa do feito ao juízo de origem, para que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, de modo a verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da apelante e o seu respectivo grau, sendo que, em seguida, deverá ser dado prosseguimento ao julgamento do presente recurso.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por MARIA HIPOLITO RODRIGUES, contra a sentença que julgou improcedente a AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO C/C QUINQUÊNIO OU ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, DANOS MORAIS E TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, movida em face do MUNICÍPIO DE BOCAINA, ora apelado.
Em suas razões recursais, argumenta a apelante, em síntese, que: mesmo corretamente citado, o apelado não contestou a peça vestibular, sendo, portanto, revel, de modo que presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial; a Lei municipal nº 288/98 garante o adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo efetivo; a ausência de regulamentação específica do adicional de insalubridade, por omissão do próprio Município, não pode prejudicar o servidor, devendo ser aplicada a Norma Regulamentar nº 15 do Ministério do Trabalho; tem direito à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo; tem direito à inserção do quinquênio - adicional de 5% (cinco por cento) no salário e ao pagamento das parcelas vencidas, pelo período não-prescrito de 2013 á 2018 e as vincendas; tem direito a indenização por danos morais em razão da não observância das condições mínimas de trabalho. Diante do que expôs, requereu o provimento da apelação, para que seja reformada a sentença, e julgada procedente a demanda.
Mesmo intimado, o apelado não apresentou contrarrazões.
O Ministério Público Superior deixou de apresentar parecer quanto ao mérito recursal, por não vislumbrar a presença de interesse público que o justificasse.
É o relato do necessário.
VOTO
I – EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
De início, conheço da apelação, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.
II – EXAME DAS RAZÕES RECURSAIS
Como relatado, pretende a apelante ver reformada a sentença que julgou improcedente a Ação Ordinária de Cobrança de Adicional de Insalubridade em Grau Máximo c/c Quinquênio ou Adicional por Tempo de Serviço, Danos Morais e Tutela Provisória de Urgência Antecipada, movida em face do ora apelado. Para tanto, alegou, em síntese, que: mesmo corretamente citado, o apelado não contestou a peça vestibular, sendo, portanto, revel, de modo que presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial; a Lei municipal nº 288/98 garante o adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo efetivo; a ausência de regulamentação específica do adicional de insalubridade, por omissão do próprio Município, não pode prejudicar o servidor, devendo ser aplicada a Norma Regulamentar nº 15 do Ministério do Trabalho; tem direito à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo; tem direito à inserção do quinquênio - adicional de 5% (cinco por cento) no salário e ao pagamento das parcelas vencidas, pelo período não-prescrito de 2013 á 2018 e as vincendas; tem direito a indenização por danos morais em razão da não observância das condições mínimas de trabalho.
Passa-se, doravante, ao exame das razões recursais.
De início, cumpre observar que a revelia do município demandado, verificada na origem, não produz os efeitos materiais ordinariamente verificados nas lides entre particulares. Com efeito, segundo o entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça, não incidem os efeitos materiais da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis, de modo que, embora configurada a revelia, impõe-se a comprovação do fato constitutivo do direito alegado pela parte.
Neste sentido, transcreve-se a seguinte ementa de jurisprudência:
AÇÃO RESCISÓRIA. ANISTIA. PORTARIA INTERMINISTERIAL 372/2002, QUE INVALIDOU OS ATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESSÃO DE ANISTIA POLÍTICA AOS SUBSTITUÍDOS DO SINDICATO. SEGURANÇA CONCEDIDA SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI OU ERRO DE FATO. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. 1. A parte requerente não obteve êxito em demonstrar a violação a literal dispositivo de lei, visto que a tese firmada no acórdão rescindendo coaduna-se com a jurisprudência dominante nesta Corte Superior de que não incidem os efeitos da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis. Assim, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado. 2. A teor do inciso IX do art. 485 do CPC, é rescindível o provimento de mérito que seja resultado de erro consistente na consideração de fato emergente dos autos como inexistente ou, ao contrário, quando tratar como existente fato que, na verdade, não ocorreu; o erro, para ter força revocatória, deve incidir sobre a percepção dos fatos e não sobre a valoração jurídica dos mesmos; não se trata de um erro de juízo ou valoração da prova, mas de engano na percepção do fato em si, o que não se aplica ao caso em tela. 3. Ação Rescisória julgada improcedente. (AR n. 5.407/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 15/5/2019.)
A apelante, servidora pública municipal, exerce a função de zeladora no município apelado, intentando, por intermédio da presente ação, o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade, negado pela sentença recorrida.
A percepção do adicional de insalubridade figura entre os direitos fundamentais, com expressa previsão no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988, dispositivo que segue transcrito:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Embora o artigo 39, § 3°, da Constituição Federal, não tenha contemplado, expressamente, o adicional de insalubridade como um dos direitos assegurados aos servidores públicos efetivos, inexiste impedimento à percepção do adicional por tais agentes públicos. Neste passo, cumpre pôr em relevo que o regime jurídico ao qual se encontra submetida a apelante, notadamente a legislação municipal que disciplina sua vinculação funcional ao ente apelado, prevê o direito ao adicional de insalubridade.
Com efeito, a Lei nº 288/98, Estatuto dos Servidores Públicos do Município, em seu art. 57, contempla a previsão do adicional de insalubridade, nos termos que seguem:
Art. 57. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radiativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
Mais adiante, no seu artigo 59, a Lei nº 288/98, enuncia que a concessão do adicional ocorrerá de acordo com o previsto em legislação específica:
Art. 59. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
Neste passo, diversamente do que restou decidido pelo juízo de origem, impende observar que a ausência de norma municipal específica regulamentadora do adicional de insalubridade não representa obstáculo à percepção da referida verba.
Com efeito, esta Egrégia Corte de Justiça tem entendido que, nos casos em que inexiste legislação municipal regulamentando especificamente os termos, condições, limites e porcentagens do adicional de insalubridade, deve ser aplicada, analogicamente, a Norma Regulamentadora nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho, norma federal que versa sobre as atividades e operações insalubres.
Neste sentido, transcrevem-se as seguintes ementas de jurisprudência, inclusive desta Terceira Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VERBA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1.Cabe salientar que a percepção de adicional de insalubridade é direito previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, como aquele devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres. 2.Com efeito, o adicional de insalubridade é devido aos servidores públicos municipais que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, vale dizer, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo. 3.In casu, a autora alegou que o seu direito à percepção do adicional de insalubridade resta alicerçado no art.68, da lei municipal nº 1.529/1996 (Estatuto dos servidores públicos do município de Oeiras-PI). 4.Em análise dos autos, por meio dos documentos de fls.16/21, constata-se que, de fato, o apelado exerce o cargo efetivo de auxiliar de enfermagem, do quadro de pessoal do executivo municipal de Oeiras-PI, na secretaria de saúde do referido município, bem como está exposto a agentes biológicos, conforme demonstrado por meio de laudos periciais de fls.71/79, realizado em caso idêntico. 5. Assim, diante das conclusões apresentadas pelos laudos de perícias oficiais de fls.71/79, verifica-se que as atividades funcionais do apelado se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho, que estabelece a caracterização de insalubridade de grau médio na realização de “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)”. 6. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem admitido que, mesmo não havendo regulamentação na lei municipal, seja aplicada analogicamente a NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de deferimento do adicional de insalubridade aos agentes públicos. 7.Este Egrégio Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é desnecessária a realização de perícia, quando houver provas suficientes que demonstrem a existência de insalubridade, decorrente da exposição às doenças infectocontagiosas. 8.Apelação conhecida e improvida. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.013609-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019 )
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DE COBRANÇA – DA PRESCRIÇÃO DO FGTS – AFASTADA A PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDA – DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DEMONSTRAÇÃO CLARA E INEQUÍVOCA DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ALUDIDO ADICIONAL – RECURSO CONHECIDO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. O direito pleiteado pelos requerentes não se encontra prescrito, porquanto a contratação se deu anteriormente à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que incide a prescrição trintenária. Lado outro, ainda que se considerasse o prazo extintivo de 05 (cinco), este somente incidiria a partir de 13.11.2014, donde a prescrição incidiria para demandas ajuizadas até 13.11.2019 o que, obviamente, não é a situação dos autos. 2. Embora a lei seja silente quanto ao percentual de incidência, tal fato não impede a concessão do adicional, pois não é aceitável que a ausência de especificação da forma de operacionalização de um direito possa sobrepujar o próprio direito em si. Assim, a fim de assegurar as vantagens dos recorridos, deve o percentual de incidência do adicional de insalubridade seguir os parâmetros objetivos estabelecidos pelo Ministério do Trabalho até que advenha ato normativo editado pelo Prefeito Municipal. 3. Os requerentes lograram provar o exercício de atividades em contato direto com substâncias tóxicas (Alfacipermetrina e Temofosfersol) e que houve a formalização de perícia técnica indicando o grau máximo de risco à saúde (fls. 129/132, nenhum outro questionamento há de ser feito acerca da demonstração clara e inequívoca do direito à percepção do aludido adicional. Por outro lado, o ente público não se apresentou qualquer elemento, ainda que mínimo, apto a afastar a pretensão autoral, limitando-se a um defesa genérica e por meio de negativa ampla. 4. Recurso conhecido para negar-lhe provimento. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.011088-7 | Relator: Des. Manoel de Sousa Dourado | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 01/02/2018)
Noutro quadrante, inobstante o devido delineamento da possibilidade de concessão do adicional de insalubridade, não se pode perder de vista que, consoante entendimento emanado da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento do indigitado adicional depende da comprovação das condições insalubres da prestação do labor, o que somente poderá ser alcançado mediante laudo pericial.
Neste sentido, transcreve-se a seguinte ementa de recente precedente:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES. 1. Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.921.219/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
Considerando que no caso em exame inexiste laudo pericial que comprove a existência e a intensidade da insalubridade do ambiente de trabalho da recorrente, resta inviabilizada a fixação do correspondente adicional, descortinando-se, assim, contexto que aponta para a necessidade de remessa dos autos à primeira instância, com vistas à realização de perícia ou juntada de laudo pericial para que se verifique a existência de insalubridade e seus contornos específicos.
Adota-se, assim, o seguinte precedente desta Terceira Câmara de Direito Público, da relatoria do Eminente Desembargador Francisco Antônio Paes Landim Filho, cuja ementa segue transcrita:
APELAÇÃO CIVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA ESTATUTÁRIA. ZELADORA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA NR 15 DO MTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSALUBRIDADE. LAUDO OU PERÍCIA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. ART. 938, § 3º, DO CPC/15. 1. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o art. 39, § 3º, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inc. XXIII do art. 7º da Constituição” (STF, MI 4551 AgR, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2013, publicado em 29-05-2013), que trata do adicional de insalubridade. 2. Todavia, o fato de o art. 39, § 3º, da Constituição Federal não ter previsto, expressamente, o adicional de insalubridade como um direito dos servidores públicos efetivos, não retira destes a possibilidade de percebê-lo. Isso porque os servidores públicos efetivos encontram-se submetidos ao regime jurídico próprio fixado pelo ente público ao qual se vinculam. Assim, se o ente público prever, em sua legislação, o direito à percepção de adicional de insalubridade, a ele fará jus o servidor público efetivo. 3. In casu, o Estatuto do Servidor Público do Município de Bom Princípio – PI prevê que o seu servidor público efetivo possui direito a perceber o adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres e perigosas. A ausência de regulamentação específica da matéria, por omissão do próprio Município, não pode prejudicar o servidor, de modo que este Tribunal de Justiça tem entendido que deve ser aplicada a NR n. 15 do MTE. 4. Acontece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em afirmar que \"o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores” (STJ, AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018). 5. Diante da inexistência de laudo ou de perícia que ateste a insalubridade, e o seu respectivo grau, do ambiente de trabalho da Apelante, deve ser convertido o julgamento em diligência, na forma do art. 938, § 3º, do CPC/15, para determinar que o feito seja remetido ao primeiro grau de jurisdição, a fim de que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, com o fito de verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da Apelante e o seu respectivo grau, após o que deverá ocorrer a continuação do julgamento do presente recurso. 6. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. ART. 938, § 3º, DO CPC/15. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2015.0001.011900-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 19/12/2019 )
III – DA DECISÃO
Diante do exposto, conheço da apelação, e, com fundamento no art. 938, § 3°, do CPC, voto para que seja determinada a remessa do feito ao juízo de origem, para que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, de modo a verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da Apelante e o seu respectivo grau, sendo que, em seguida, deverá ser dado prosseguimento ao julgamento do presente recurso.
Teresina (PI), data registrada no sistema.
Desembargador Ricardo Gentil Eulálio Dantas
Relator
0801530-05.2018.8.18.0032
Órgão JulgadorDesembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
Órgão Julgador Colegiado3ª Câmara de Direito Público
Relator(a)RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAdicional de Insalubridade
AutorMARIA HIPOLITO RODRIGUES
RéuMUNICIPIO DE BOCAINA
Publicação26/10/2022