DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO. COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL, DE FORMA PRECÁRIA, PARA O CARGO PLEITEADO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. DIREITO E LÍQUIDO À NOMEAÇÃO CERTO VIOLADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800094-89.2018.8.18.0103 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara de Direito Público - Data 23/11/2022 )

0800094-89.2018.8.18.0103 – Apelação Cível

Origem: Matias Olímpio / Vara Única

Apelante: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO ARRAIAL/PI

Advogada: José Maria de Araújo Costa (OAB/PI nº 6.761)

Apelada: FRANCISCA JULIETE SILVA MARQUES

Advogado: Gil Marcus Alves Dos Santos (OAB/PI nº 8.917)

Relator: Juiz Convocado: Dr Dioclécio Sousa Da Silva

 

EMENTA

DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO. COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL, DE FORMA PRECÁRIA, PARA O CARGO PLEITEADO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. DIREITO E LÍQUIDO À NOMEAÇÃO CERTO VIOLADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO ARRAIAL/PI, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matias Olímpio/PI, nos autos do Mandado de Segurança, movido por FRANCISCA JULIETE SILVA MARQUES, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito subjetivo da Autora à nomeação para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais da Prefeitura Municipal de são João do Arraial.

Em suas razões recursais, o Município apelante argumentou, em síntese, que: i) “o ato de convocação de aprovados em concurso público é procedimento administrativo, fundado no juízo de conveniência e oportunidade da administração pública”; ii) “no período em que a apelada reclamou acerca da inocorrência de sua nomeação, havia uma situação de excepcionalidade que impedia a autoridade coatora de realizar a contratação dos aprovados no concurso público em questão, visto que, em decisão prolatada nos autos do Processo TC/000155/2016, o egrégio Tribunal de Contas do Estado do Piauí-TCE-PI, suspendeu a nomeação dos aprovados no concurso nº 001/2016”; iii) “não houve preterição da apelada por parte do município de São João do Arraial”; iv) “o prazo de validade do multicitado certame público expirou em 04 de agosto de 2019, eis que sua última prorrogação fora publicada em 04/08/2017”. Pleiteou, assim, a reforma da sentença e a denegação da segurança.

CONTRARRAZÕES não apresentadas.

PARECER MINISTERIAL: Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau pinou pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação, para manter, in totum, a sentença combatida.

É questão controversa neste mandado de segurança o direito líquido e certo, ou não, da impetrante à nomeação no cargo pleiteado.

É o relatório.

VOTO

 

1 CONHECIMENTO

Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo.

Além disso, não se verifica a existência de algum fato impeditivo de recurso, e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia).

Da mesma forma, não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois o Apelante é parte legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

Deste modo, conheço do recurso.

2 MÉRITO – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE À NOMEAÇÃO NO CARGO PLEITEADO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta em face de sentença que reconheceu o direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelada, à nomeação para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais da Prefeitura Municipal de São João do Arraial, no qual foi aprovada, dentro das vagas, em concurso público realizado pelo ente Apelante.

Desde já, entendo que a sentença não deve ser reformada, pelas razões que passo a expor.

No caso dos autos, a Impetrante baseia sua pretensão no direito de ser nomeada no cargo público, tendo em vista a sua aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme dispõe art.37, II, da CF/88, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em regime de repercussão geral, que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, que se contrapõe ao dever de nomeação imposto ao poder público, e que nasce da publicação do edital do concurso com número específico de vagas e “do ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame”, in verbis:

“c...) a nomeação, [...], de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursado aprovado, e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração, e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”. (STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 31/10/2011)

Daqui já se deduz com absoluta clareza, que, no caso destes autos, a Impetrante, porque foi aprovada dentro do número de vagas prevista no edital (id. 3419769 – Pág. 1), tem direito subjetivo à nomeação e o poder público, em contrapartida, tem o dever de nomeação, independentemente de qualquer outra condição, por mais especial que seja no contexto do certame, pois tanto o direito à nomeação quanto o dever à nomeação decorrem da força normativa do próprio concurso público e do qual constituem garantias constitucionais.

É certo que, em regra, a jurisprudência entende que ocorre violação do direito líquido e certo à nomeação somente quando há a expiração do concurso público, salvo quando resta comprovada a ocorrência de preterição do candidato aprovado, tal como na hipótese de contratação de temporários. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação.

2. Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade.

3. Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada.

 4 . Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 65441 PR 2021/0003944-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos. Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019.

2. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 63207 MG 2020/0067121-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 21/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2020)

Na espécie, embora a Impetrante tenha manejado o presente writ antes da expiração do prazo de validade do concurso, que ocorreu somente em 2019, verifica-se que, ao tempo da impetração, já havia a violação do direito líquido e certo, porquanto restou comprovada nos autos a sua preterição decorrente da contratação de servidores temporários.

Nesse sentido, colaciono o seguinte trecho da sentença ora vergastada, em que o juízo a quo atestou, através de consulta ao sistema SAGRES, a existência de pessoal contratado temporário no ano de 2017, após a homologação do certame:

“Ademais, não se pode olvidar que restou verificado no relatório da Unidade de Fiscalização que em consulta ao sistema SAGRES contábil, durante o ano de 2017, mesmo após a homologação do resultado concurso (ocorrida em 08/04/2016), houve a contratação direta do município impetrado de prestadores de serviço para os cargos contemplados no concurso evidenciando descumprimento da norma insculpida no art. 37, inciso II, da Constituição Federal” (id. Num. 3419789 – Pág. 5).

Outrossim, ao excepcionar o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas do edital e o correspondente dever de nomeação da administração pública, o STF estabelece as características de que a situação justificadora dessa grave exceção deve estar revestida, quais sejam: i) superveniência de fatos posteriores à publicação do edital do concurso ensejadores de uma situação excepcional; ii) imprevisibilidade da situação excepcional, determinada por circunstâncias extraordinárias ou imprevisíveis à época da publicação do edital; iii) gravidade desses fatos supervenientes à publicação do edital do concurso, que, além de extraordinários e imprevisíveis, “deve, ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital”; e iv) necessidade de “solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação”, que só pode ser adotada diante da inexistência de outros meios menos gravosos para lidar com essa situação:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(STF, RE 598099, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe 30-09-2011, negritou-se)

Ora, não há, no caso dos autos, a toda luz, situação excepcionalíssima, imprevisível, grave, necessária, motivada pelo interesse público, justificadora de recusa de nomear o impetrante, na condição de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital do concurso público, razão pela qual não há como se justificar o não cumprimento do dever de nomeação do impetrante da ação pelo impetrado.

Frise-se que, embora o ente Apelante argumente que houve a suspensão do concurso público por decisão do TCE-PI, extrai-se dos autos que a mencionada suspensão perdurou entre 06/03/2018 e 12/06/2019 e que, mesmo após o fim da determinação, a Administração Municipal não promoveu os atos necessários à nomeação da Impetrante, muito embora fosse direito desta. Portanto, é evidente a violação do direito líquido e certo.

Sendo assim, tendo em vista que, a um, a aprovação se deu dentro do número de vagas; a dois, houve preterição decorrente da contratação de temporários; e, a três, não está caracterizada situação excepcionalíssima hábil a afastar o direito subjetivo à nomeação, está correta a sentença que concedeu a segurança pleiteada, razão pela qual nego provimento ao presente recurso.

Deixo de fixar honorários recursais, ante o seu não cabimento no procedimento de mandado de segurança, por força do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, da Súmula 512 do STF e da Súmula 105 do STJ.

3 DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço do presente recurso e lhe nego provimento, a fim de manter inalterada a sentença vergastada.

Deixo de fixar honorários recursais, ante o seu não cabimento no procedimento de mandado de segurança, por força do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, da Súmula 512 do STF e da Súmula 105 do STJ.

É como voto.

 

Teresina - PI, data e assinatura no sistema. 

 

 

Dr. Dioclécio Sousa da Silva

Juiz de Direito em Substituição no 2º grau