DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS-DIFAL). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. AJUIZAMENTO POSTERIOR AO PRECEDENTE DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1093. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A análise do Agravo Regimental deve limitar-se ao conteúdo da decisão guerreada, sem qualquer incursão nos demais pontos relacionados ao mérito da causa, sob pena de supressão da instância ínsita ao primeiro grau. 2. A concessão da liminar pressupõe a presença cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", de modo que se torna inviável o deferimento da medida quando ausente tais requisitos; 3. Sobre a matéria em debate, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para ter eficácia apenas em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. 4. Observando-se que demanda de origem foi ajuizada em 04/03/2021, e, portanto, posteriormente à conclusão do julgamento do RE pelo STF, o qual se deu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021, de modo que sobre a empresa impetrante não incide a exceção à modulação estabelecida na decisão da Suprema Corte. 5. Agravo Interno não provido. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0752695-43.2022.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) N^o 0752695-43.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: ZEE DOG S.A.

Advogado(s) do reclamante: RENATA MARIA NOVOTNY VALLARELLI, LAURO DE OLIVEIRA VIANNA, VITOR FANTAGUCI BENVENUTI

AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS-DIFAL). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. AJUIZAMENTO POSTERIOR AO PRECEDENTE DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1093. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A análise do Agravo Regimental deve limitar-se ao conteúdo da decisão guerreada, sem qualquer incursão nos demais pontos relacionados ao mérito da causa, sob pena de supressão da instância ínsita ao primeiro grau.

2. A concessão da liminar pressupõe a presença cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", de modo que se torna inviável o deferimento da medida quando ausente tais requisitos;

3. Sobre a matéria em debate, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para ter eficácia apenas em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

4. Observando-se que demanda de origem foi ajuizada em 04/03/2021, e, portanto, posteriormente à conclusão do julgamento do RE pelo STF, o qual se deu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021, de modo que sobre a empresa impetrante não incide a exceção à modulação estabelecida na decisão da Suprema Corte. 

5. Agravo Interno não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo Interno para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento nº 0754821-03.2021.8.18.0000, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por ZEE DOG S/A, contra decisão monocrática proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0754821-03.2021.8.18.0000, que indeferiu o pedido de tutela provisória.

Inconformada, sustenta a Agravante que r. decisão deve ser reformada, na medida em que a probabilidade do direito está plenamente demonstrada em face da flagrante inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem a sua respectiva regulamentação por meio de Lei Complementar, conforme posicionamento pacificado do STF firmado em sede de julgamento do Tema 1.093.

Aduz ainda que, diferentemente do que restou registrado na decisão ora agravada, a modulação de efeitos determinada pelo STF, quando do julgamento do TEMA 1.093, não se aplica a este caso, em função do disposto no art. 1.040 do CPC, que estabelece como critério temporal a publicação do acórdão paradigma, que, segundo a recorrente, ocorreu em 25.05.2021.

Pautada nesses argumentos, requer que seja o presente Agravo Interno recebido e provido por esta Colenda Câmara, para que seja reconsiderada a decisão que indeferiu o pedido da tutela recursal, uma vez que foram demonstrados os requisitos necessários para sua concessão, determinando-se, por conseguinte, que a Autoridade Coatora se abstenha de praticar qualquer ato com o objetivo de exigir da Agravante o pagamento do DIFAL, em suas operações de comércio, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos débitos tributários eventualmente apurados, com base no art. 151, inciso IV, do CTN (ID n. 6673719, p. 03-26).

Em suas contrarrazões o Estado do Piauí refuta os argumentos do recurso, postulando pelo seu não provimento (ID n. 7718871).

É o relatório. 

VOTO

O Agravo Interno tem por objetivo combater decisão monocrática proferida no tribunal, sendo previsto tanto no Código de Processo Civil, no art. 1021, quanto no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, nos arts. 373 a 376.

Quanto à sua admissibilidade, vejo que os requisitos estão presentes, razão pela qual o recurso deve ser conhecido.

Inicialmente, faz-se necessário destacar a natureza secundum eventum litis do recurso de Agravo de Interno, no sentido de que o seu objeto de apreciação deve limitar-se ao conteúdo da decisão guerreada, sem qualquer incursão nos demais pontos relacionados ao mérito da causa, sob pena de supressão da instância ínsita ao primeiro grau.

Assim, por não comportar a ampla devolutividade da matéria sob litígio, no caso em apreço, resta inviável a análise das preliminares de decadência e inadequação da via eleita aduzidas pelo ente público em suas contrarrazões, uma vez que não suscitadas nem decididas na instância originária.

Nesse sentido, colha-se a jurisprudência pátria:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELA AQUISIÇÃO DO BEM. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE. MATÉRIA NÃO TRATADA NA DECISÃO AGRAVADA. I – Demonstrado nos autos que a dilação excessiva na tramitação do feito não ocorreu por culpa exclusiva da agravada-ré, mas por sucessivos pedidos de suspensão do feito, realizados pela agravante-autora, não há como se reconhecer a prescrição da pretensão da agravada. II – É defeso ao tribunal apreciar questão não tratada na decisão agravada, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. III– Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJ-DF - AGI: 20150020012935, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/05/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/06/2015).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇO DE HOME CARE. IPMT. DISPONIBILIZAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA. MÉRITO PRINCIPAL. IMPROVIMENTO. A atividade jurisdicional que aqui se presta se limita a analisar se os requisitos ensejadores da tutela de urgência estavam, ou não, presentes no momento em que o agravado impetrou sua ação originária. Isto posto, a análise deste recurso se balizará nos estritos limites da matéria que o juízo a quo enfrentou ao proferir sua decisão interlocutória. Partindo-se da documentação juntada neste recurso e da reanálise da decisão interlocutória impugnada, não vislumbro elementos suficientes para que se desfaça, neste momento, a decisão liminar tomada pelo juízo a quo. Recurso conhecido e não provido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2018.0001.002086-6 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/11/2018).

 

No caso vertente, como já relatado, insurge-se a agravante contra decisão que entendeu não haver elementos aptos a justificar a concessão da tutela provisória pleiteada. Afirma a recorrente que o ICMS-DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts. 146, I, III, alínea a, e 155, § 2º, XII, alíneas a, 9 c, d e “i, da Constituição Federal de 1988.

Em que pesem os argumentos do Agravante, impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu a tutela recursal na íntegra, pelos seguintes motivos.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconheceu a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, diante da inexistência de lei complementar federal veiculando normas gerais.

Entretanto, a Suprema Corte estabeleceu efeitos pro futuro da decisão, fazendo-a incidir somente após o exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022). In verbis: 

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. ( RE 1287019 , Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

 

Não obstante a modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso.

In casu, constata-se que a demanda de origem foi ajuizada em 04/03/2021 e, portanto, posteriormente à conclusão do julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), ocorrido em 24/02/2021, com publicação ocorrida em 03/03/2021, conforme consulta ao site Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br), de forma que os efeitos da decisão da Suprema Corte, a princípio, não incidem sobre o caso em apreço, relativamente à empresa impetrante, ora agravante, porquanto não compreendido na exceção à modulação estabelecida na decisão do STF.

Diante da fundamentação supra, e com base no entendimento da Corte Suprema, entendo que a pretensão recursal não merece ser acolhida, devendo, pois, a decisão recorrida ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do Agravo Interno para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento nº 0754821-03.2021.8.18.0000. 

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo Interno para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento nº 0754821-03.2021.8.18.0000, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido/Suspeito: não houve.

Presente a Exmo.  Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 18 de novembro de 2022.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE