EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRREGULARIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de eventual erro material, como tem reconhecido a doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado. 2. Compulsando os autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos que possam assegurar que aquele se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo. 3. Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 4. Com o redimensionamento da reprimenda, fixo a pena definitiva do embargante em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 5. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 6. A detração penal é observada pelo juiz de conhecimento apenas com o objetivo de fixar/alterar o regime inicial de cumprimento da pena, de sorte que, para fins de progressão de regime, o pleito deve ser apreciado pelo Juízo da execução, na forma estabelecida no art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005404-03.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/11/2022 )

 

 

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRREGULARIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de eventual erro material, como tem reconhecido a doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado.

2. Compulsando os autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos que possam assegurar que aquele se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

3. Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

4. Com o redimensionamento da reprimenda, fixo a pena definitiva do embargante em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

5. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução.

6. A detração penal é observada pelo juiz de conhecimento apenas com o objetivo de fixar/alterar o regime inicial de cumprimento da pena, de sorte que, para fins de progressão de regime, o pleito deve ser apreciado pelo Juízo da execução, na forma estabelecida no art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a omissão/erro material na fixação da pena, a fim de redimensionar a pena definitiva do embargante para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão embargado, nos termos do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS, qualificado e representado nos autos, em face do Acórdão de ID 7217544, que deu parcial provimento ao recurso de Apelação, redimensionando a pena definitiva do réu GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS pela prática do delito de tráfico de drogas para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator. 

O Embargante aduz que o acórdão impugnado incorreu em omissão e em erro material, na medida em que o decisum, embora tenha reconhecido a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, aplicou-a no seu patamar mínimo, sem esboçar fundamentação passível de justificar a escolha pela fração menor do redutor e que o acórdão embargado incorreu em omissão, ao deixar de se manifestar acerca da necessidade de realização da detração do período de segregação cautelar cumprido pelo embargante, com o redimensionamento da pena final.

Em contrarrazões, o Embargado pugna pela reforma do acórdão, para sanar as omissões acima alegadas, no que diz respeito à ausência de fundamentação idônea para aplicar o tráfico privilegiado em sua fração mínima de 1/6 (um sexto) e à omissão a respeito do pedido de detração da pena do réu ora embargante.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que  os  embargos  de  declaração  são  cabíveis  quando  houver  na  decisão  embargada  qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de  eventual  erro  material,  como  têm  reconhecido  a  doutrina  e  jurisprudência,  sendo  possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado.

Regulamentando os embargos de declaração no âmbito do processo penal pátrio, preceitua o artigo 619 do CPP, in verbis:

“Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”. (sem grifo no original)

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

“Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão. (...)”  (grifamos)

A leitura dos artigos susos transcritos revela que os fundamentos dos embargos de declaração são omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade.

Sedimentada tal premissa, urge analisar o caso sub judice. 

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

No feito em apreço, o Embargante aduz que o acórdão embargado incorreu em omissão no que diz respeito à ausência de fundamentação idônea para aplicar o tráfico privilegiado em sua fração mínima de 1/6 (um sexto).

Em relação à aplicação da minorante, o Acórdão embargado apresentou a seguinte fundamentação (ID):

“III) Do reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha lhe ser imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau não concedeu o benefício ao apelante na terceira fase da dosimetria da pena sob o seguinte fundamento:

Neste ponto, reputo relevante frisar que o réu GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS não faz jus à diminuição de pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois embora tecnicamente primário, quando adolescente, respondeu a procedimento de apuração de ato infracional equiparado a homicídio qualificado, conforme informação do sistema Themis Web retro acostada e, tão logo alcançou maioridade, cometeu o crime narrado nestes autos, vicissitude que afasta a aplicação da causa de diminuição em comento.

O Superior Tribunal de Justiça vem formando precedentes no sentido de que as anotações penais do acusado, por atos infracionais praticados na menoridade, não impedem a aplicação da causa de diminuição da pena do §4, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE.

3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que “[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator” (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020).

6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1916596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021) 

Ademais, inobstante a divergência jurisprudencial a respeito do tema, os tribunais só afastam a aplicação da minorante do §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando, da análise das anotações por ato infracional, conseguem inferir pela habitualidade do acusado na traficância, o que não vislumbro no caso.

Pelo lapso temporal entre a anotação apontada e a prática da conduta que ora se avalia e, também, pela quantidade de drogas apreendidas que, embora relevante, não é de muito vulto, não há como concluir que se está diante de um traficante habitual ou ocasional.

Portanto, no caso dos autos, sopesando as circunstâncias explanadas acima, determino a aplicação da fração mínima de 1/6 ao reconhecer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria.”

Entretanto, compulsando os autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos que possam assegurar que aquele se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, RECONHEÇO a omissão/erro material na fixação da pena do acusado, sendo necessário revisar o cálculo do decreto condenatório.

Passo à análise da dosimetria da pena do embargante:

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Sem redimensionamento.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado aplicou a circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, I do Código Penal (menoridade relativa), atenuando a pena em 1/6, fixando a pena-intermediária em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 05 (cinco) dias reclusão e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado sentenciante não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena.

Reconheço em favor do embargante a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que permite a redução na fração máxima de 2/3 (dois terços), restando fixada a pena em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Consigno que deixo de proceder com a detração penal do acusado, conforme requerido nas suas razões de apelação, por falta de informações detalhadas acerca da prisão cautelar, bem como por vislumbrar que, neste momento, não haveria modificação do regime inicial de cumprimento da pena:

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§ 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 

Assim, a detração penal é observada pelo juiz de conhecimento apenas com o objetivo de fixar/alterar o regime inicial de cumprimento da pena, de sorte que, para fins de progressão de regime, o pleito deve ser apreciado pelo Juízo da execução, na forma estabelecida no art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a omissão/erro material na fixação da pena, a fim de redimensionar a pena definitiva do embargante para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão embargado.

É como voto.

Teresina, 27/11/2022