EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL MAJORADO. 1. Apelação interposta pelo requerido: 1.1 O requerido não juntou provas do contrato e nem mesmo do pagamento recebido pela requerente. 1. 2 Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 1. 3 Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença. 1.4 Apelação interposta pelo requerido conhecida e improvida. 2. Apelação interposta pela requerente: 2.1 Não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 2.2 Dano moral majorado 2.3 Recurso de apelação interposto pela requerente conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800064-33.2021.8.18.0076 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 23/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800064-33.2021.8.18.0076

APELANTE: ANTONIA FERNANDES MIRANDA, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamante: LUISA AMANDA SOUSA MOTA, EZAU ADBEEL SILVA GOMES, WILSON SALES BELCHIOR

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., ANTONIA FERNANDES MIRANDA

Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR, LUISA AMANDA SOUSA MOTA, EZAU ADBEEL SILVA GOMES

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL MAJORADO.

1. Apelação interposta pelo requerido:

1.1 O requerido não juntou provas do contrato e nem mesmo do pagamento recebido pela requerente.

1. 2 Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

1. 3 Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença.

1.4 Apelação interposta pelo requerido conhecida e improvida.

2. Apelação interposta pela requerente:

2.1 Não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

2.2 Dano moral majorado

2.3 Recurso de apelação interposto pela requerente conhecido e provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

 

 

RELATÓRIO

 

Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pela requerente ANTÔNIA FERNANDES MIRANDA e pelo requerido BANCO BRADESCO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de União - Piauí, nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito e Pedido de Indenização por Danos Morais movida pela requerente em desfavor do banco requerido.

Na sentença (Id nº 7662165), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a inexistência do contrato de empréstimo consignado, uma vez que o banco não colacionou aos autos o contrato devidamente assinado, bem como por não ter provas do recebimento dos valores pela requerente. Condenou o requerido a efetuar o pagamento dos danos materiais referentes aos valores descontados dos proventos da requerente de forma simples. Condenou, ainda, a pagar indenização por danos morais no importe de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). Por fim, condenou o requerido a pagar as custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o requerido interpôs recurso de apelação de Id nº 7662168, no qual arguiu que a contratação se deu de acordo com as normas legais. Aduziu, ainda, que inexiste defeito na prestação do serviço. Argumenta também que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais. Ao final, requereu que a sentença do juízo a quo seja reformada, para declarar a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referente à indenização por danos materiais e danos morais. Contudo, pleiteia subsidiariamente que, caso este juízo entenda pela configuração dos danos morais, reduza o quantum fixado para patamar razoável e proporcional.

Regularmente intimada, a requerente apresentou suas contrarrazões (Id nº 7662176), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação.

De igual modo, irresignada com a sentença, a requerente interpôs o recurso de apelação de Id nº 7662174, em que pleiteou que os valores dos danos materiais sejam devolvidos em dobro, na forma em que preceitua o art. 42 do CDC. Quanto aos danos morais, pugnou que fosse majorado o valor do pagamento fixado pelo juízo primevo, sob o fundamento de que o montante arbitrado não está condizente com a gravidade do dano sofrido pela requerente. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença nos pontos acima indicados.

Regularmente intimado, o requerido apresentou suas contrarrazões (Id nº 7662179), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação.

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório. 

 

 

 

VOTO

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE AMBOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO de ambos os recursos de apelação.

 

2 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO REQUERIDO

 

2. 1 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

2. 2 Mérito

 

Em suma, o requerido, ora apelante, pretende a reforma da sentença, sustentando a regularidade da contratação que afirma ter sido feita de acordo com as normas legais e em razão disso que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário, uma vez que apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Destarte, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

Além disso, como muito bem pontuado pelo juízo primevo, no caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pela apelada.

Assim, tendo em vista que o aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade, tem-se que ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18. Vejamos.

Súmula nº 18 do TJPI - “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. ”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, deve ser mantido o entendimento primevo, porquanto além de não ter sido juntado aos autos o contrato questionado na demanda também não há provas da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo.

Por certo, a decretação da nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles, razão pela qual deve ser mantida a condenação imposta na sentença de reparação dos danos materiais sofridos e de compensação do dano moral suportado pelo requerente, diante do reconhecimento da nulidade da contratação.

 

3 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA REQUERENTE

 

3. 1 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3. 2 Mérito

 

A requerente, ora apelante, pretende com o presente recurso de apelação que seja majorado o valor fixado a título de danos morais e que o pagamento da restituição dos valores descontados indevidamente do benefício da requerente seja devolvido em dobro, nos termos do art. 42 do CDC.

In casu, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Isso porque, restou evidente a falha do serviço prestado pelo requerido, não cumprindo com o seu dever legal de cautela, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de diligência na celebração de seus contratos.

Desse modo, o requerido tem o dever de restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo requerente, devendo o montante ser liquidado em cumprimento de sentença.

No que diz respeito ao pedido de majoração do valor fixado a título de danos morais, vislumbra-se que o juízo primevo condenou o apelado a compensar os abalos sofridos pela apelante no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais).

Como é sabido, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Demais disso, o dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se, mais, que o quantum a ser fixado deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a majoração da indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva à apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido contratação.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo requerido e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença que o condenou em danos materiais e morais, pelos fundamentos aqui esposados. De igual modo, CONHEÇO do recurso interposto pela requerente e, por seu turno, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença, a fim de determinar que os valores descontados do benefício previdenciário da requerente seja restituído em dobro, na forma em que determina o art. 42 do CDC e para fixar os danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal do requerido, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator