EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DENÚNCIA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA POR OUTRAS FONTES DE PROVA. DOSIMETRIA. AFASTADA A VALORAÇÃO DOS VETORES DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AFASTADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave. 2. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. 3. No caso dos autos, constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli. Preliminar rejeitada. 4. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito de furto, sendo imperioso ressaltar que, nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima tem relevante valor probante. Destaco, ainda, que o réu foi preso em flagrante delito. Assim, em uma cognição aprofundada, tenho que os elementos probatórios constantes nos autos são suficientes para alcançar um juízo condenatório. 5. Da desclassificação para furto simples. Não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto. No caso dos autos, os elementos probatórios demonstraram a destruição de obstáculo e a escalada por parte do acusado. Dosimetria. 6. Pena-base. Constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e personalidade, motivo pelo qual mostra-se necessário o redimensionamento da pena do acusado. 7. Majorante do repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Causa de aumento afastada. 8. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 9. Tese de isenção das custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 49 (quarenta e nove) dias-multa, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001834-84.2011.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/11/2022 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DENÚNCIA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA POR OUTRAS FONTES DE PROVA. DOSIMETRIA. AFASTADA A VALORAÇÃO DOS VETORES DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AFASTADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

2. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. 

3. No caso dos autos,  constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli. Preliminar rejeitada.

4. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito de furto, sendo imperioso ressaltar que, nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima tem relevante valor probante. Destaco, ainda, que o réu foi preso em flagrante delito. Assim, em uma cognição aprofundada, tenho que os elementos probatórios constantes nos autos são suficientes para alcançar um juízo condenatório.

5. Da desclassificação para furto simples. Não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto. No caso dos autos, os elementos probatórios demonstraram a destruição de obstáculo e a escalada por parte do acusado.

Dosimetria.

6. Pena-base. Constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e personalidade, motivo pelo qual mostra-se necessário o redimensionamento da pena do acusado.

7. Majorante do repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Causa de aumento afastada.

8. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

9. Tese de isenção das custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 49 (quarenta e nove) dias-multa, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por THIAGO SOUSA DO NASCIMENTO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, I e II, c/c art. 71, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia:

“Noticiam os inclusos autos de inquérito policial que, por volta de 01:20 horas da madrugada do dia 20/05/2011, a pessoa de Alfredo Quaresma dos Santos Neto, uma das vítimas deste caso, foi acordada com o alerta em seu celular avisando que o alarme de sua loja de pet shop "Mundo Animal" havia sido acionado. De imediato digiu-se até sua loja e, ao adentrá-la, percebeu que a central de alarme estava totalmente danificada, com várias moedas espalhadas pela loja, um computador e uma parte do forro da loja quebrados. Neste interim, a pessoa de Francisco José Souza da Silva, segunda vítima e proprietária de uma academia vizinha à loja "Mundo Animal", também é informado acerca de um arrombamento em seu estabelecimento. Dirigindo-se ao local, Francisco José constatou que sua academia estava totalmente revirada, tendo sido subtraído algumas miudezas que ficavam na recepção, verificando, ainda, que o forro do banheiro estava quebrado, que as telhas da parte de trás do teto da academia estavam fora de lugar e que a porta dos fundos estava aberta. Vistoriando o local, foram encontrados os objetos subtraídos da academia acondicionados em uma sacola plástica em cima do muro. Acionada, a polícia chegou ao local e fez uma vistoria nas dependências das lojas e nas proximidades, todavia não conseguiram localizar nenhum suspeito, fato que os obrigou a retornar para a central. Em face da saída dos policiais, os proprietários das duas lojas vizinhas resolveram permanecer no local até o amanhecer, haja vista a ausência de segurança nos seus estabelecimentos em virtude do arrombamento praticado. Por volta das 4:15 horas da madrugada, as vítimas escutaram um barulho no forro das lojas e novamente acionaram a polícia militar. Ao chegarem no local, os policiais passaram a vistoriar o forro, tendo encontrado um homem escondido em seu interior o qual foi preso em flagrante delito.”

Em suas razões recursais (ID 5891431), o Apelante vindica a reforma da sentença condenatória com base nos seguintes argumentos: a) preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória em razão da inexistência de correlação entre a pretensão punitiva e a sentença (princípio da imparcialidade do juiz); no mérito: b) a absolvição do acusado, sob o argumento de não existir nos autos provas suficientes da materialidade do crime e o princípio do in dúbio pro reo, tudo conforme dispõe o art. 386, VII, do CPP; c) desclassificação do crime de furto qualificado para furto simples, ante a ausência de exame técnico-pericial em relação ao suposto arrombamento; d) revisão da dosimetria da pena; e) a exclusão da majorante do repouso noturno; f) a exclusão da pena de multa e pagamento das custas processuais.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, a fim de que seja apenas afastada a causa de aumento pelo repouso noturno, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória (ID 7547305, fls. 378-388).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, a fim de que a sentença guerreada seja mantida in totum (ID 7769975).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

PRELIMINARES

Nulidade por violação ao princípio da correlação

A defesa alega que ocorreu ofensa ao Princípio da Correlação, uma vez que o Ministério Público ofereceu denúncia contra o acusado pela suposta prática do crime de furto qualificado, nos termos do art. 155, §4º, inciso II c/c art. 71 do Código Penal Brasileiro, mas que o réu foi condenado pelo delito de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo e mediante escalada na modalidade de continuidade delitiva (art. 155, §4º, inciso I e II, c/c o artigo 71, ambos do CPB), além de reconhecer a prática durante o período noturno.

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele , pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. Consta na denúncia:

“Noticiam os inclusos autos de inquérito policial que, por volta de 01:20 horas da madrugada do dia 20/05/2011, a pessoa de Alfredo Quaresma dos Santos Neto, uma das vítimas deste caso, foi acordada com o alerta em seu celular avisando que o alarme de sua loja de pet shop "Mundo Animal" havia sido acionado. De imediato dirigiu-se até sua loja e, ao adentrá-la, percebeu que a central de alarme estava totalmente danificada, com várias moedas espalhadas pela loja, um computador e uma parte do forro da loja quebrados. Neste ínterim, a pessoa de Francisco José Souza da Silva, segunda vítima e proprietária de uma academia vizinha à loja "Mundo Animal", também é informado acerca de um arrombamento em seu estabelecimento. Dirigindo-se ao local, Francisco José constatou que sua academia estava totalmente revirada, tendo sido subtraído algumas miudezas que ficavam na recepção, verificando, ainda, que o forro do banheiro estava quebrado, que as telhas da parte de trás do teto da academia estavam fora de lugar e que a porta dos fundos estava aberta. Vistoriando o local, foram encontrados os objetos subtraídos da academia acondicionados em uma sacola plástica em cima do muro. Acionada, a polícia chegou ao local e fez uma vistoria nas dependências das lojas e nas proximidades, todavia não conseguiram localizar nenhum suspeito, fato que os obrigou a retornar para a central. Em face da saída dos policiais, os proprietários das duas lojas vizinhas resolveram permanecer no local até o amanhecer, haja vista a ausência de segurança nos seus estabelecimentos em virtude do arrombamento praticado. Por volta das 4:15 horas da madrugada, as vítimas escutaram um barulho no forro das lojas e novamente acionaram a polícia militar. Ao chegarem no local, os policiais passaram a vistoriar o forro, tendo encontrado um homem escondido em seu interior o qual foi preso em flagrante delito.”

A leitura do trecho transcrito da exordial acusatória evidencia que não assiste razão à defesa. Senão vejamos:

No caso dos autos, restou relatado na denúncia que o acusado praticou o crime de furto mediante a destruição de obstáculo e de escalada, havendo, também, menção ao horário em que ocorreu o fato.

Logo, está narrada fáticamente a conduta criminosa prevista no art. 155, §1º e §4º, I e II do CP.

Assim, não houve alteração dos fatos dos quais o réu  deve  se  defender. A nova classificação jurídica dada aos fatos relatados de modo expresso na denúncia não tem o condão de prejudicar a defesa técnica do réu. Isto se justifica na medida em que o recorrente se defende do fato delituoso narrado na denúncia e não da classificação jurídico-penal dela constante.

Em outras palavras, não se vislumbra qualquer atentado ao direito de defesa nessa situação, assim como nenhuma surpresa é infligida ao réu, tendo em vista o cediço consenso de que o acusado se defende dos fatos (da chamada imputação fática) e não da definição jurídica a eles dada pela peça de acusação.

Corroborando com este entendimento, encontra-se a jurisprudência a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TESE DE ERRO NA TIPIFICAÇÃO LEGAL DESCRITA NA DENÚNCIA. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FATOS. MERO ERRO NA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. RÉU DEFENDE-SE DOS FATOS EXPOSTOS NA ACUSAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA PARA A CORREÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)2. No caso, não há impugnação quanto aos fatos narrados na inicial acusatória, mas inconformismo apenas quanto à tipificação legal atribuída pelo Órgão acusatório a tais fatos.

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o erro na definição jurídica da conduta não torna inepta a inicial acusatória, e, menos ainda, é causa de trancamento da ação penal, pois o Acusado defende-se do fato ou dos fatos delituosos narrados na denúncia, e não da capitulação legal.

4. Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação.

5. Na hipótese, a correção de eventual equívoco na tipificação legal realizada na denúncia não interferiria na obtenção do acordo de não persecução penal (benefício legal), pois a denúncia foi recebida antes da vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, o que impede a sua aplicação retroativa, conforme entende esta Corte Superior.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC 146.541/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021)

Por conseguinte, em razão de tais fatos, REJEITO esta preliminar.

MÉRITO

O Apelante vindica a reforma da sentença condenatória, pugnando pela a) a absolvição do acusado, sob o argumento de não existir nos autos provas suficientes da materialidade do crime e o princípio do in dúbio pro reo, tudo conforme dispõe o Art. 386, VII, do CPP; b) desclassificação do crime de furto qualificado para furto simples, ante a ausência de exame técnico-pericial em relação ao suposto arrombamento e escalada; c) revisão da dosimetria da pena; d) a exclusão da majorante do repouso noturno; e) a exclusão da pena de multa e pagamento das custas processuais.

a) Da absolvição pelos crimes de furto em continuidade delitiva. Impossibilidade

Inicialmente, o apelante pugna pela sua absolvição, por falta de provas suficientes para a condenação, motivo pelo qual vindica a incidência do princípio do in dubio pro reo.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de dois furtos em continuidade delitiva, e a sua autoria. Senão vejamos:

A materialidade delitiva e a autoria estão devidamente demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (ID 7547305, fls. 16-17), peça inquisitória (ID 7547305, fls. 34-45), como também pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e pela vítima, na fase administrativa e em juízo.

Restou evidenciado que o réu praticou, no mesmo contexto fático, furto no estabelecimento “Pet Shop Mundo Animal” e na academia vizinha a este estabelecimento, sendo o primeiro de propriedade da vítima Alfredo Quaresma Dos Santos Neto, e o segundo de Francisco José Souza da Silva.

Alfredo Quaresma dos Santos Neto, na audiência de instrução, relata que no seu PetShop tinha um sistema de alarme e, no dia dos fatos, recebeu uma notificação no seu aparelho celular. Quando chegou ao estabelecimento, verificou que parte das coisas estavam danificadas e o sistema de alarme quebrado. A polícia militar foi ao local, mas não encontrou o acusado. Que permaneceu na loja após o ocorrido, quando então percebeu que o acusado ainda estava escondido no forro do teto. Que a polícia foi novamente acionada e o acusado preso em flagrante. Que seu prejuízo girou em torno de 4/5 mil reais.

A testemunha de acusação Carlos José de Cerqueira Veras Filho declarou em audiência que era vizinho do estabelecimento de Alfredo. Quando chegou, a polícia já estava no local. Afirma que viu que estava tudo destelhado, quebrado, pois o acusado tentou fugir após o alarme tocar. Que ficou na loja de Alfredo esperando amanhecer e nesse momento ouviu um barulho no gesso, momento em que percebeu que o acusado continuava escondido no estabelecimento. Assim, chamaram a polícia e o acusado foi preso em flagrante.

A outra testemunha de acusação, Francisco de Sousa Mesquita, Policial Militar, declarou em audiência que recorda que o acusado estava no forro escondido e foi preso em flagrante. Que a loja estava danificada.

Assim, verifico que a materialidade e a autoria é inconteste, dado que foi o recorrente foi preso em flagrante com os bens subtraídos e confessou o delito na fase inquisitorial (ID 7547305, fls. 16-17) .

Nesse contexto, pelas provas carreadas aos autos, especialmente pelo depoimento das vítimas, conclui-se pela improcedência da alegação defensiva quanto à absolvição pelo crime de furto consumado em continuidade delitiva, uma vez que houve a plena caracterização da autoria delitiva por parte do acusado, além da induvidosa materialidade dos delitos.

b) Da desclassificação para furto simples. Impossibilidade

O apelante requer também a desclassificação do crime de furto qualificado para furto simples, alegando a ausência do laudo pericial comprobatório da qualificadora de rompimento de obstáculo e de escalada.

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto.

Assim, quando há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, deve esta ser reconhecida, como bem fundamentou o magistrado sentenciante:

“Verifica-se, também, que o crime ocorreu com a incidência da qualificadora do rompimento, hoje a Jurisprudência entende que o Laudo Pericial não é o único meio de prova, já que o Juiz pode decidir, desde que fundamentadamente, de acordo com o seu livre convencimento, admitindo provas produzidas judicialmente e desprezando outras, já que não há hierarquia entre elas.”

No caso dos autos, constata-se que o réu adentrou na academia mediante escalada, havendo relato das vítimas e das testemunhas de que o acusado destelhou parte do telhado, além de ter danificado também uma parte do forro para poder entrar. Em seguida, adentrou pelo teto e danificou o alarme do Pet Shop, tendo ficado escondido dentro do forro ao ver o proprietário do estabelecimento chegar ao local.

A testemunha de acusação, Francisco de Sousa Mesquita, Policial Militar, ratificou em audiência o ocorrido.

Ressalta-se, ainda, o depoimento do acusado na fase inquisitorial, após ser preso em flagrante, em que afirmou que adentrou pelo forro e que o arrebentou usando apenas os pés (ID 7547305, fls. 17)

Nesse contexto, há que ser mantida as qualificadoras em comento, uma vez que atestada pelos elementos probatórios dos autos.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS. PROVA TESTEMUNHAL. AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO EM LOCAL DE CRIME. CONFISSÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. EXAME PERICIAL INDIRETO QUE COMPROVA OCORRÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum monocrático reprochado, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1924257/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA NO DECRETO CONDENATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 158 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) V - De outro lado," A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018).

(...) Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 628.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021)

Portanto, rejeito a presente tese.

C) Da dosimetria

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 155 da Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e multa, fundamentando a exasperação na valoração negativa das circunstâncias culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime, previstas no art. 59 do Código Penal.

Passo a análise realizada pelo magistrado.

No que diz respeito à culpabilidade, consta na sentença:

“CULPABILIDADE, agiu com culpabilidade exacerbada. Sua conduta merece reprovação, merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma. É de se ver que o acusado que já é bastante conhecido no mundo do crime, adentrou na madrugada nas lojas das vítimas e furtou vários objetos da ACADEMIA e colocou em cima do muro e em seguida danificou o alarme do MUNDO ANIMAL e arrombou o forro e adentrou e quando estava procurando dinheiro o dono do estabelecimento adentrou e ele deixou o dinheiro espalhado no chão e se escondeu no forro para não ser descoberto, foi descoberto pela própria vítima que ficou no local até o amanhecer. Assim aumento a pena em mais 1/6.”

 

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observo que a negativa da vetorial pelo magistrado revelou elementos que permitem a elevação da pena-base, haja vista que descreve as duas qualificadoras reconhecidas pela prática do delito, sendo que uma delas pode ser sopesada nesta fase.

Assim, verifico a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, razão pela qual mantenho a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

No que tange aos antecedentes, tem-se que “são os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

O magistrado valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos:

“ANTECEDENTES: responde a inúmeros processos desde a menoridade, inclusive com três condenações, vejamos: 1-0000641-20.2000.8.18.0031 - 1ª Vara Criminal. 2-0000900-10.2003,8.18.0031 - 2ª Vara Criminal. 3-0002215-34.2007.8.18.0031 - 1ª Vara Criminal, condenado pelo delito do art. 16, VI da lei nº 10.826\2003 a uma pena de quatro anos e seis meses, sem direito a recorrer em liberdade, estando com prisão preventiva decretada. 4-0003469-42.2007.8.18.0031 - 1ª Vara Criminal. 5-0000344-95.2009.8.18.0031 - 1ª Vara Criminal, condenado pelo delito do art. 155, §§ 1º e 4°, I a uma pena de sete anos, sete meses e 8 dias de reclusão, sem direito a recorrer em liberdade, aumento a pena em mais 1\6. 6-0002425-17.2009.8.18.0031 - 1ª Vara Criminal.”

 

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: 

Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Desta feita, com base na fundamentação exposta, afasto a valoração negativa desta circunstância.

Acerca do vetor da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto […] ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: 

“CONDUTA SOCIAL, não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe, é usuário de drogas, escolheu o mundo do crime, esta é a sua quarta condenação, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade. Elevo a pena em 1\6.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Os Tribunais Superiores já firmaram o entendimento de que a mera condição de usuário de entorpecentes não pode ser utilizada para exasperar a pena-base do delito. Vejamos:

PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ENVOLVIMENTO COM DROGAS. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ILEGALIDADE NO AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES.

1. Ainda que o agravante alegue que os pacientes, ora agravados, estivessem envolvidos com drogas, a conduta social não pode ser considerada desfavorável por tal razão.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 590.903/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI DO DELITO. GRAVIDADE CONCRETA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CRUELDADE COM QUE FOI PRATICADO O DELITO. BIS IN IDEM. EMBRIAGUEZ HABITUAL DO AGENTE. FUNDAMENTO ILÍCITO. PENA READEQUADA. OBEDIÊNCIA AO PATAMAR DE AUMENTO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CARA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua conduta social.

- Dessa forma, deve a ordem ser concedida, de ofício, para decotar a conduta social e a personalidade da dosimetria da pena do paciente e readequar o quantum de incremento punitivo, na primeira etapa do cálculo da reprimenda, ao patamar de 1/3 sobre o mínimo legal, equivalente a duas vetoriais desfavorecidas.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo montante de 21 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(HC n. 518.177/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 9/12/2019.)

Noutro giro, conforme já exposto, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar a exasperação da pena-base em razão da conduta do réu, afasto a valoração negativa desta circunstância.

No tocante ao vetor da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, leciona Cleber Masson, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente a personalidade da seguinte forma: 

“PERSONALIDADE, que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na análise da personalidade do acusado verificou-se a má índole, tendo em vista que foi solto mediante condições e nunca mais foi encontrado, sequer prestou interrogatório na fase judicial, pois foragido, mostrando a presença de desvio de caráter e o descaso com a justiça, razão pela qual aumento a pena em 1\6.”

Embora o fundamento utilizado pelo julgador de piso seja suficiente para exasperar a pena-base, pois demonstrou o descompromisso do acusado com o Poder Judiciário, entendo que, com relação a este vetor, deve a exasperação ser afastada.

Primeiro porque esta circunstância já foi considerada pelo magistrado para decretar a prisão preventiva do acusado, à época em que se encontrava foragido (2013). Ademais, trata-se de processo que tramita há onze anos por erro in procedendo (ID 7547305, fls. 161), sendo colacionado pela Defesa Técnica que o réu participou da “Comunidade Terapêutica Monte Moriá O lugar da Decisão”, de maneira que vislumbro uma evolução no apontado desvio de personalidade do acusado. Vejamos a declaração da entidade (ID 7547305, fls. 323-328):

“Dessa forma, vem respeitosamente, informar para fins de direito de THIAGO SOUSA DO NASCIMENTO, portador de RG: 3.016.465 e CPF: 037.427.283-26, filho de MARIA ALCIONE DE AGUIAR SOUSA e CARLOS ALBERTO DO NASCIMENTO, encontravase acolhido desde do dia 23 de setembro de 2019, para tratamento da dependência química, o qual estava sendo submetido ao Projeto Terapêutico que teve duração de nove meses tendo a sua conclusão no dia 23 de junho 2020. Que inclui atividades das 6:00 até 22:00, com intervalos somente para as refeições e para descanso após o almoço, entre elas manutenção do espaço físico coletivo (limpeza da casa, elaboração das refeições, cuidados com a horta, galinheiro), responsabilidades de lavar sua roupa, manter o dormitório organizado, sua cama sempre esticada, aprender a vencer dificuldades com o grupo, na convivência em pares. THIAGO SOUSA DO NASCIMENTO, teve um bom comportamento durante o tratamento, participou de todo o plano terapêutico e por conta de ter se desenvolvido no processo dentro das regras do projeto, hoje encontra-se reinserido na sociedade e contratado pela comunidade exercendo o trabalho de monitoria, e reside no endereço Rua Jaicós nº1251 - Bairro bebedouro. Também participará ainda, de cursos profissionalizantes através do SENAR Serviço Nacional de Aprendizagem Rural do Estado do Piauí, Senac e Programa mesa Brasil visando a reinserção social.”

Assim, em face da ausência de elementos contemporâneos aptos a embasar a exasperação da pena-base em razão da personalidade do réu, afasto a valoração negativa desta circunstância.

Quanto ao vetor das consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

“CONSEQÜÊNCIAS, foram graves já que embora a 'res furtada' tenha sido restituída, o forro das lojas das vítimas foram arrombadas, e ainda a central de alarme e um computador danificados, causando prejuízo para as vítimas, assim elevo a pena em mais 1\6.”

Cumpre destacar que consta nos autos a informação de que os bens subtraídos foram recuperados. Contudo, deve ser mantida a negativação dessa circunstância, uma vez que foram praticados dois furtos em continuidade e a vítima Alfredo Quaresma dos Santos Neto informou, na audiência de instrução, que o prejuízo pelos danos causados pelo réu foi em torno de cinco mil reais.

Desta forma, essa circunstância deve ser valorada negativamente, motivo pelo qual mantenho a sua incidência.

d) Da exclusão da majorante do repouso noturno

A defesa alega que o deve ser afastada a causa de aumento prevista no §1° do artigo 155 do Código Penal, tendo em vista que não houve pedido expresso do órgão ministerial, bem como por se tratar de delito cometido em área comercial. O Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões, também anuiu com a exclusão.

O Código Penal, em seu artigo 155, §1º, estabelece uma causa de aumento nos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado aumente a pena em 1/3:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

 

Essa causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais gravosa o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

O primeiro ponto é de que o argumento da defesa não guarda pertinência, dado que “são irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.” (Tema Repetitivo 1144 - 22/06/2022).

Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão.

No caso dos autos, observo que o crime de furto foi praticado mediante rompimento de obstáculo e escalada, caracterizando a forma qualificada do delito (Art. 155, §4º, I e II, do CP), razão pela qual afasto a incidência da majorante pelo repouso noturno no crime em comento.

Passa-se à análise da dosimetria:

1ª FASE: Considerando o afastamento dos vetores tidos por desfavoráveis (antecedentes, conduta social, personalidade), bem como utilizando a fração sob o intermédio da pena máxima e mínima em abstrato pelo delito (critério fixado na origem) em relação aos dois vetores mantidos, fixo a pena-base do acusado em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

2ª FASE: O magistrado a quo não reconheceu agravantes e atenuantes. Razão pela qual mantenho a pena intermediária no mesmo patamar.

3ª FASE: Considerando que a majorante do repouso noturno restou afastada, e incidindo apenas o aumento (1/6 fixado na sentença) decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do CP), fixo a pena definitiva do acusado em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 49 dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial semiaberto, por observância ao §2º, “b” do art. 33 do CP.

Verifico que o réu possui período a detrair, mas, por falta de informações detalhadas acerca da sua segregação cautelar, deixo a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

e) Da exclusão da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se exclua a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; e 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, do CP). 

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 96 (noventa e seis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. 

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade foi redimensionada para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 49 dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pela prática do crime de furto qualificado, delito tipificado no art. 155, §4º, I e II c/c art. 71, ambos do Código Penal.

Desta feita, seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, a pena foi reduzida para 49 (quarenta e nove) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

Em síntese, o pedido de dispensa não merece ser acolhido.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve ser mantida nesse ponto.

f) Das custas processuais

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que basta a parte alegar que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionada:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 49 (quarenta e nove) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 14/11/2022