EMENTA: CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCIÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. CLÁUSULA PENAL QUE PREVÊ RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DO CONTRATO, EM FAVOR DA PROMITENTE VENDEDORA. VANTAGEM EXAGERADA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. REDUÇÃO PARA 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE AS PARCELAS PAGAS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os efeitos da rescisão da promessa de compra e venda deve respeitar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato que se qualificam como nortes da nova legislação civil, a teor do disposto no artigo 413 do Código Civil. 2. No caso, diante do valor do bem, da importância paga e da quantia representada pela cláusula penal, conclui-se que a cláusula é abusiva e deve ser revista, por constituir montante excessivo diante da natureza do negócio. 3. Logo, forçoso concluir que agiu com acerto o juiz de primeira instância, que, ante a culpa exclusiva dos autores na rescisão do ajuste, determinou a devolução aos autores de 90% (noventa por cento) da importância paga por eles, permitindo, no entanto, que a ré proceda a retenção do percentual de 10% do referido valor, quantum menor do que o estipulado na cláusula V, a fim de reparar as despesas geradas com a realização do negócio, razão pela qual, deve ser mantida a sentença recorrida. 4.Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0019201-12.2016.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 01/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0019201-12.2016.8.18.0140

APELANTE: CONSTRUTORA BOA VISTA LTDA

Advogado(s) do reclamante: HENRIQUE MARTINS COSTA E SILVA, JACYLENNE COELHO BEZERRA FORTES, ADAUTO FORTES JUNIOR

APELADO: PATRICIA PEREIRA DOS SANTOS, FERNANDO ROOSEVELT MENESES BRITO

Advogado(s) do reclamado: JOAO EVANGELISTA PEREIRA DE ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

EMENTA: CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCIÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. CLÁUSULA PENAL QUE PREVÊ RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DO CONTRATO, EM FAVOR DA PROMITENTE VENDEDORA. VANTAGEM EXAGERADA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. REDUÇÃO PARA 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE AS PARCELAS PAGAS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os efeitos da rescisão da promessa de compra e venda deve respeitar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato que se qualificam como nortes da nova legislação civil, a teor do disposto no artigo 413 do Código Civil.

2. No caso, diante do valor do bem, da importância paga e da quantia representada pela cláusula penal, conclui-se que a cláusula é abusiva e deve ser revista, por constituir montante excessivo diante da natureza do negócio.

3. Logo, forçoso concluir que agiu com acerto o juiz de primeira instância, que, ante a culpa exclusiva dos autores na rescisão do ajuste, determinou a devolução aos autores de 90% (noventa por cento) da importância paga por eles, permitindo, no entanto, que a ré proceda a retenção do percentual de 10% do referido valor, quantum menor do que o estipulado na cláusula V, a fim de reparar as despesas geradas com a realização do negócio, razão pela qual, deve ser mantida a sentença recorrida.

4.Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

VOTO

 

VOTO

 

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

I - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E ANÁLISE DA PRELIMINAR DE DESERÇÃO:

 De início, conheço da apelação, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

A aludida preliminar já foi rejeitada quando do despacho de ID.4099588 que concedeu ao apelante a possibilidade de parcelamento das custas judiciais e quando do recebimento do presente recurso (ID.6022376).

Ademais, quanto ao preparo recursal, verifico que este foi corretamente recolhido.

Desse modo, julgo que não merece prosperar a preliminar de deserção levantada pelos Autores, ora Apelados.

II - MÉRITO:

Conforme relatado, pretende a apelante ver reformada a sentença que julgou procedente a Ação de Rescisão Contratual c/c. Pedido de Anulação de Cláusulas Abusivas, para declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda, bem como para declarar a nulidade da cláusula V dele, condenando, assim, a requerida, ora apelante, na devolução do montante de 90% do valor das prestações pagas pelos autores.

A priori, cumpre pôr em relevo que em se tratando de relação consumerista, consubstanciada na promessa de compra e venda de imóvel, impõe-se resolver a lide à luz do Código de Defesa do Consumidor, envolvendo consumidor pessoa física e empresa que se obrigou à construção das unidades imobiliárias.

Inicialmente, da leitura dos autos, observo que o presente caso trata de uma tentativa de rescisão unilateral de contrato de promessa de compra e venda por parte dos promitentes compradores, sob o argumento de que não possuem mais condições financeiras de manter a avença.

Assim sendo, considerando que os apelados deram causa à rescisão do contrato, as parcelas pagas por eles devem ser restituídas parcialmente, nos termos da Súmula n. 543 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Diante do pacífico entendimento de legalidade quanto ao direito de promover a retenção, em decorrência da culpa exclusiva da apelada, resta a discussão sobre percentual legal a ser aplicado.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o percentual de retenção pode flutuar de 10%(dez por cento) a 25%(vinte e cinco por cento ) sobre o total pago pelo comprador:

“DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PELO VENDEDOR. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS. CABIMENTO. ARRAS. SEPARAÇÃO. 1. A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador. 2. O percentual de retenção - fixado por esta Corte entre 10% e 25% - deve ser arbitrado conforme as circunstâncias de cada caso. 3. Nesse percentual não se incluem as arras, pagas por ocasião do fechamento do negócio e que, nos termos do art. 418 do CC/02 (art. 1.097 do CC/16), são integralmente perdidas por aquele que der causa à rescisão. 4. As arras possuem natureza indenizatória, servindo para compensar em parte os prejuízos suportados, de modo que também devem ser levadas em consideração ao se fixar o percentual de retenção sobre os valores pagos pelo comprador. 5. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ - REsp nº. 1224921/PR - Rel. Minª. Nancy Andrighi - DJe de 11.05.2011).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. VALOR PAGO.DEVOLUÇÃO PARCIAL. MOMENTO. TEMA 577/STJ. PERCENTUAL. RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. (…) 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. 5. Rever a conclusão do tribunal local demandaria o reexame de cláusulas contratuais e de matéria fático-probatória, procedimentos inadmissíveis em recurso especial, nos termos das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido”. ( AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 10/09/2018).

 

Observo ainda, que o contrato em análise prevê em sua cláusula V, uma multa compensatória de perdas e danos no valor de 10 % do valor do contrato, em favor da promitente vendedora o que a meu ver, traduz, de fato, benefício excessivo à Construtora apelante, em detrimento dos consumidores adquirentes, caracterizando a abusividade prevista no artigo 51, IV e § 1, III, do CDC, e enriquecimento ilícito por parte da recorrente.

Art. 51 CDC - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Nesse contexto, observa-se que a retenção de 10% (por cento) sobre o valor do contrato mostra-se exagerada.

Primeiramente, porque é razoável admitir que o imóvel foi vendido a outro consumidor e que os encargos suportados pela apelante, em virtude do desfazimento do negócio, se limitaram a despesas administrativas. Em segundo plano, vê-se que a retenção de 10% do valor total pago pelos promitentes compradores corresponde a patamar praticado pelo mercado à época e admitido pela jurisprudência, além de representar quantia significativa, que se mostra suficiente para ressarcir a Apelante pelos prejuízos decorrentes do distrato.

No mesmo sentido destaco os seguintes precedentes, em que se firmou o entendimento de que 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas pagas é o percentual de retenção ideal, na medida em que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem gerar enriquecimento ilícito da apelante, sobretudo porque o imóvel objeto da contenda poderá ser renegociado.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS E DANOS MORAIS. PEDIDO DE RESILIÇÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FINANCEIRA. CULPA EXCLUSIVA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DA MULTA CONTRATUAL. PORCENTAGEM CALCULADA SOBRE O VALOR TOTAL DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. APLICAÇÃO DO IMPORTE DE 10% SOBRE O VALOR DA PARCELAS PAGAS. PREVISÃO CONTRATUAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOSLO DAS PARCELAS. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM. I - (…) III - A cláusula penal que prevê a retenção de percentual sobre o valor total do contrato é abusiva, porquanto destoa do entendimento adotado pela Corte Cidadã de que o percentual deve incidir sobre as prestações pagas. IV- Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, admite-se a retenção pelo vendedor de percentual entre 10% e 25% do total da quantia já paga. V- In casu, deve ocorrer, em favor das promitentes/vendedoras, a retenção do equivalente a 10% (dez por cento) da quantia paga, pois o referido importe, expressamente estipulado no contrato, se mostra razoável para indenizá-la, além do que, não se pode olvidar que não ocorreu a ocupação do imóvel e que inexiste nos autos prova de que o prejuízo da rés/apelantes superaria a mencionada quantia, o que, em tese, poderia justificar eventual aumento do percentual. (…) APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA . (TJGO, Apelação (CPC) 5152865-45.2017.8.09.0051, Rel. SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 4ª Câmara Cível, julgado em 08/11/2018, DJe de 08/11/2018)

“ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. I. (…) III. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. REDUÇÃO. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça está orientada no sentido de permitir a retenção, pela vendedora, de 10 (dez) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, consistindo, contudo, a retenção de 10% (dez por cento), o mais justo e adequado, eis que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem acarretar enriquecimento ilícito da construtora, a qual poderá, inclusive, renegociar o imóvel. IV. (…) .(TJGO, Apelação ( CPC) 5491570-39.2017.8.09.0051, Rel. CARLOS ALBERTO FRANÇA, 2ª Câmara Cível, julgado em 26/10/2018, DJe de 26/10/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA.INADIMPLEMENTO PARCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE PAGO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Constatada a abusividade, a cláusula penal compensatória do contrato deve ser vinculada ao percentual do valor das parcelas já quitadas, a fim de que seja adequada à sua finalidade reparadora e ao equilíbrio da relação negocial. 2. Conforme preceitua a Súmula 543 do STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, a restituição deve ocorrer de forma imediata, devendo ser parcial, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 3. Com a rescisão do contrato, a restituição das parcelas pagas é medida que se impõe, cabendo a retenção do correspondente a 10 % (dez por cento) do valor pago, a título de multa, em decorrência de rescisão contratual motivada pelo, inadimplemento do promitente/comprador. Precedentes deste eg. Tribunal e do c. STJ. 4.(…) RECURSOS DE APELAÇÕES CONHECIDOS. PRIMEIRO PARCIALMENTE PROVIDO SEGUNDO DESPROVIDO” .(TJGO, Apelação ( CPC) 5248659-93.2017.8.09.0051, Rel. JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6ª Câmara Cível, julgado em 25/10/2018, DJe de 25/10/2018).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. RESILIÇÃO POR DISTRATO. REVISÃO DO CONTRATO RESOLVIDO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a ação de nulidade de cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, mesmo nos casos em que foi resolvido por distrato, no qual foi dado ampla, geral e irrestrita quitação das obrigações nele previstas. RESCISÃO UNILATERAL. RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR. MULTA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO QUANDO CARACTERIZADA A ABUSIVIDADE. 2. Nos termos da súmula nº 543 do colendo Superior Tribunal de Justiça, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". 3. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel em que ausente a responsabilidade do promitente vendedor, este Tribunal de Justiça Goiano, alinhado com o posicionamento pacificado da Corte da Cidadania, tem admitido a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga pelo consumidor a título de indenização pelos prejuízos suportados pelo inadimplemento, de acordo com as especificidades do caso concreto. 4. Na situação sub examine, considera-se razoável a retenção, pela promitente vendedora, de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas quitadas, impondo-se a redução da cláusula penal estipulada em patamar excessivamente oneroso ao consumidor. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.(TJ-GO - Apelação (CPC): 01903338120168090175, Relator: FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, Data de Julgamento: 07/02/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 07/02/2019).

Sabe-se que a partir do advento da Lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018, a pena convencional, em caso de distrato, não pode exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. Contudo, como o contrato celebrado entre as partes, assim como o distrato correspondente, é anterior à mencionada lei, não há que se falar em sua aplicação, em respeito ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica, a teor do disposto no artigo 6º, § 1º, da LINDB.

 

De outro lado, não se pode olvidar que, embora constante de instrumento contratual, é possível a intervenção do Poder Judiciário nas relações particulares, para rever cláusulas contratuais consideradas abusivas, ainda que o contratante as tenha anuído de forma livre e consciente.

No caso, diante do valor do bem, da importância paga e da quantia representada pela cláusula penal, conclui-se que a cláusula é abusiva e deve ser revista, por constituir montante excessivo diante da natureza do negócio.

Com efeito, tanto o Código de Defesa do Consumidor (artigo 51), quanto o Código Civil (artigo 413), admitem a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, quando abusivas ou excessivamente onerosas, como é o que ocorre na hipótese em debate.

Acrescenta-se que os efeitos da rescisão da promessa de compra e venda deve respeitar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato que se qualificam como nortes da nova legislação civil, a teor do disposto no artigo 413 do Código Civil:

 

Art. 413 CC - A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio

 

Logo, forçoso concluir que agiu com acerto o juiz de primeira instância, que, ante a culpa exclusiva dos autores na rescisão do ajuste, determinou a devolução aos autores de 90% (noventa por cento) da importância paga por eles, permitindo, no entanto, que a ré proceda a retenção do percentual de 10% do referido valor, quantum menor do que o estipulado na cláusula V, a fim de reparar as despesas geradas com a realização do negócio, razão pela qual, deve ser mantida a sentença recorrida.

III- DECISÃO

Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO  da presente apelação, restando confirmada a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Condeno a Construtora apelante nas custas e honorários recursais os quais majoro para 5 % (cinco por cento), totalizando assim 15 % (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11 do CPC.

É como voto.

 

 

Teresina (PI), data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator

 

 

Teresina, 01/12/2022