PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE. PETIÇÃO INICIAL REJEITADA. RECURSO MINSTERIAL PROVIDO. 1) Como se vê, de fato o município pode aderir à ata de Registro de Preços da FNDE, porém, o réu não acostou nenhuma prova de que o veículo foi adquirido por meio da referida adesão. 2) Pelo contrário, o réu limitou-se apenas a acostar aos autos uma cartilha sobre a Transporte Escolar, denominada Guia do Transporte Escolar. A referida cartilha não comprova que, de fato, o município, à época gerido pelo réu, aderiu à ata de Registros de Preços do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. 3) Assim, se mostra precipitada a extinção do feito sob o fundamento de que o veículo foi adquirido dentro dos requisitos estabelecidos no Programa Caminho da Escola do FNDE, por meio de pregão eletrônico. 4) Ademais, o argumento de que não houve prejuízo ao erário também não é suficiente para a extinção precoce da Ação Civil por ato de Improbidade, posto que a ausência de licitação faz presumir o dano. 5) Portanto, não há razão para o não recebimento da Ação de Improbidade Administrativa, primeiro porque não resta comprovada a realização de licitação, segundo porque o dano ao erário, face a inexistência de procedimento licitatório, diferentemente do exposto na sentença, é presumido. 6) Desse modo, havendo indícios de ato de improbidade, resta evidente que o feito não poderia ter sido extinto de forma precoce. 7) Por fim, percebe-se que, sob o rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.096), o STJ determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”. 8) Dessa forma, voto pela reforma da decisão que rejeitou a petição inicial na presente Ação de Improbidade Administrativa, mas para determinar que o juiz a quo verifique a o disposto no Tema 1.096 sobre a suspensão dos processos que tratam do tema supramencionado. 9) Apelação conhecida e provida. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em consonância com o opinativo ministerial de grau superior, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação do Ministério Público, de forma a revogar a decisão que rejeitou a inicial, de forma a determinar o recebimento da presente Ação Civil por Ato de Improbidade, mas para determinar que o juiz de piso observe o disposto no Tema 1.096 do Superior Tribunal de Justiça. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800757-12.2017.8.18.0026 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 05/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800757-12.2017.8.18.0026

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ALCIDES DE CASTRO MACEDO NETO

Advogado(s) do reclamado: GARCIAS GUEDES RODRIGUES JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE. PETIÇÃO INICIAL REJEITADA. RECURSO MINSTERIAL PROVIDO.

1) Como se vê, de fato o município pode aderir à ata de Registro de Preços da FNDE, porém, o réu não acostou nenhuma prova de que o veículo foi adquirido por meio da referida adesão.

2) Pelo contrário, o réu limitou-se apenas a acostar aos autos uma cartilha sobre a Transporte Escolar, denominada Guia do Transporte Escolar.

A referida cartilha não comprova que, de fato, o município, à época gerido pelo réu, aderiu à ata de Registros de Preços do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

3) Assim, se mostra precipitada a extinção do feito sob o fundamento de que o veículo foi adquirido dentro dos requisitos estabelecidos no Programa Caminho da Escola do FNDE, por meio de pregão eletrônico.

4) Ademais, o argumento de que não houve prejuízo ao erário também não é suficiente para a extinção precoce da Ação Civil por ato de Improbidade, posto que a ausência de licitação faz presumir o dano.

5)  Portanto, não há razão para o não recebimento da Ação de Improbidade Administrativa, primeiro porque não resta comprovada a realização de licitação, segundo porque o dano ao erário, face a inexistência de procedimento licitatório, diferentemente do exposto na sentença, é presumido.

6) Desse modo, havendo indícios de ato de improbidade, resta evidente que o feito não poderia ter sido extinto de forma precoce.

7) Por fim, percebe-se que, sob o rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.096), o STJ determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”.

8) Dessa forma, voto pela reforma da decisão que rejeitou a petição inicial na presente Ação de Improbidade Administrativa, mas para determinar que o juiz a quo verifique a o disposto no Tema 1.096 sobre a suspensão dos processos que tratam do tema supramencionado.

9) Apelação conhecida e provida.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em consonância com o opinativo ministerial de grau superior, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação do Ministério Público, de forma a revogar a decisão que rejeitou a inicial, de forma a determinar o recebimento da presente Ação Civil por Ato de Improbidade, mas para determinar que o juiz de piso observe o disposto no Tema 1.096 do Superior Tribunal de Justiça.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível/Remessa Necessária (ID 6340419) em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Campo Maior/PI, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 0800757-12.2017.8.18.0026, proposta pelo Ministério Público em desfavor do Alcides de Castro Neto, a qual não foi sequer recebida pelo juízo de piso.

O apelante afirma, conforme narrado na inicial, no exercício financeiro de 2011, o apelado realizou despesa sem prévio procedimento licitatório, a saber, veículo modelo ônibus escolar no importe de R$198.000,00(cento e noventa e oito mil reais).

Afirma que tal ilegalidade foi constatada pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí, por meio do Processo TC-E - nº 15.499/11 e restou consignada no Acórdão nº 719/2014, visto à pg. 5 do ID 340786.

Relata que o comprovante da despesa pública realizada sem procedimento licitatório prévio encontra-se às pgs. 1/3 do ID 340812.

Acrescenta que, notificado para oferecer manifestação preliminar, o apelado alegou que a aquisição se deu através de pregão eletrônico realizado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (ID 7534336), mas não apresentou qualquer documentação comprobatória da afirmativa.

Diz que o réu silenciou acerca do interesse na discussão de acordo de não persecução cível.

Assevera que, não obstante estar a inicial alicerçada em processo de prestação de contas com trâmite no TCE/PI e a ausência de qualquer documentação comprobatória das alegações do réu, o Juízo de piso rejeitou a petição inicial por estar convencido da inexistência de ato de improbidade.

O Parquet, todavia, sustenta que, conforme e visto à pg. 07 do ID 340787, analisando o processo de prestação de contas do apelado no exercício de 2011, a Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal do TCE/PI constatou o fato objeto da presente ação de improbidade administrativa.

Ressalta que a nota de empenho e a nota fiscal vistas às pgs. 1 e 3 do ID 340812 demonstram a realização da despesa com recursos próprios do município então gerido pelo apelado.

Aduz que o apelado não logrou demonstrar, naquela via administrativa de controle, a legalidade da despesa, motivo pelo qual constou a ilegalidade expressamente no Acórdão nº 719/2014, visto à pg. 5 do ID 340786.

Destaca que consta na própria fundamentação da sentença apelada que:

“De efeito, entendo que, para o recebimento da inicial, o art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992 exige apenas a prova indiciária do ato de improbidade, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio in dubio pro societate ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a ‘inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita’.”

Assevera que há nos autos elementos indiciários suficientes da prática de ato de improbidade administrativa e que não pode o juiz de piso desconsiderar a análise técnica do TCE/PI, confirmada em decisão plenária, em detrimento de mera alegação do apelado de que houve procedimento licitatório realizado pelo FNDE, não havendo qualquer registro seja do pregão eletrônico informado, seja da adesão formal pelo município à ata do mesmo, informações que deveriam constar do detalhamento do empenho que embasou a despesa, inexistentes na nota de empenho vista à pg. 1 do ID 340812.

Sustenta, então, que não há como ser julgada temerária ação proposta com base em procedimento realizado no âmbito do Tribunal de Contas, com respeito ao devido processo legal.

Menciona que o ato ilegal motivador da presente ação não foi um fato isolado do apelado no exercício financeiro de 2011, como pode ser observado dos acórdãos do TCE vistos às fls. 5/10 do ID 340786, de modo que a conclusão de ausência de dolo genérico não se coaduna com as diversas ilegalidades perpetradas pelo apelado, que teve as contas de gestão do exercício rejeitadas por unanimidade.

Com isso, o Ministério Público requer que seja conhecido o provido o presente recurso de apelação, de forma a determinar que seja a petição inicial da presente ação de improbidade administrativa recebida e processado o feito, tendo em vista a existência de indícios da prática de ato de improbidade na conduta do réu.

Devidamente intimado, o réu/apelado não apresentou contrarrazões recursais, conforme se depreende da certidão de ID 6340422, pág. 1 e despacho de ID 6340423, pág. 1.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior (ID 7300577) emitiu parecer opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

Compulsando os autos, nota-se que o juiz de piso extinguiu de forma precoce a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, por entender que as provas acostadas pela Defesa demonstram que o veículo fora adquirido dentro dos requisitos estabelecidos no Programa Caminho da Escola do FNDE, por meio de pregão eletrônico.

De fato, em sua defesa, o réu/apelado afirma que o ônibus escolar no valor de e R$ 198.000,00 (cento e noventa e oito mil reais) foi adquirido por meio de adesão à ata de registros de preços realizada pelo FNDE, conforme possibilitam o Decreto nº 6.768/09 e Resolução FNDE nº 7, de 23 de abril de 2010.

Vejamos o que dispõem o citado decreto e referida resolução sobre a adesão à ata de Registro de Preços do FNDE:

Decreto 6.768/09:

Art. 3o O Programa Caminho da Escola compreenderá a aquisição, por meio de pregão eletrônico para registro de preços, de veículos padronizados para o transporte escolar.

§ 1o A aquisição dos veículos poderá ser feita por meio de:

I - recursos orçamentários do Ministério da Educação;

II - linha especial de crédito a ser concedida pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES; ou

III - recursos próprios dos entes federativos que aderirem ao Programa Caminho da Escola.

§ 2 o A participação dos entes federativos no Programa Caminho da Escola será feita por meio de convênio na hipótese do § 1 o , inciso I, onde será informada a demanda pelos veículos a serem adquiridos, e por meio de adesão ao pregão eletrônico para registro de preços, nas hipóteses dos incisos II e III daquele parágrafo.

Resolução FNDE nº 7 de 23 de abril de 2010:

Art. 1º Aprovar as diretrizes e orientações para que os Estados, Distrito Federal e Municípios se habilitem ao Programa Caminho da Escola e possam buscar Financiamento junto ao BNDES, visando à aquisição de ônibus de transporte escolar, zero quilômetro, assim como embarcações novas, destinadas ao transporte diário dos alunos da educação básica, prioritariamente, residentes na zona rural dos sistemas estadual, distrital e municipal, no âmbito do Programa.

 

Parágrafo único. A aquisição de que trata o caput deste artigo poderá também ser feita pelos Estados, Distrito Federal e Municípios com recursos próprios ou de outras fontes, mediante a adesão à ata de registros de preços realizada pelo FNDE, em conformidade com as normas estabelecidas por esta Resolução.

Como se vê, de fato o município pode aderir à ata de Registro de Preços da FNDE, porém, o réu não acostou nenhuma prova de que o veículo foi adquirido por meio da referida adesão.

Pelo contrário, o réu limitou-se apenas a acostar aos autos uma cartilha sobre a Transporte Escolar, denominada Guia do Transporte Escolar.

A referida cartilha não comprova que, de fato, o município, à época gerido pelo réu, aderiu à ata de Registros de Preços do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

Assim, se mostra precipitada a extinção do feito sob o fundamento de que o veículo foi adquirido dentro dos requisitos estabelecidos no Programa Caminho da Escola do FNDE, por meio de pregão eletrônico.

Ademais, o argumento de que não houve prejuízo ao erário também não é suficiente para a extinção precoce da Ação Civil por ato de Improbidade, posto que a ausência de licitação faz presumir o dano.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. OFENSA ÀS NORMAS SOBRE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INALTERABILIDADE. DEVER DE RESTITUIR O VALOR RECEBIDO. CONCORRÊNCIA PARA A NULIDADE E AUSÊNCIA DE BOA-FÉ CONSIGNADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa na qual se narra que o Município de Niterói contratou, nos anos de 2004 e 2005, dois escritórios de advocacia, sem licitação, para o patrocínio de demandas relativas a royalties de petróleo, pelo valor, respectivamente, de R$ 2.676.000,00 (dois milhões, seiscentos e setenta e seis mil reais) e de R$ 2.609.591,28 (dois milhões, seiscentos e nove mil, quinhentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos). Em valores atualizados: R$ 8.938.882,57 (oito milhões, novecentos e trinta e oito mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e sete centavos) e R$ 7.723.882,10 (sete milhões, setecentos e vinte e três mil, oitocentos e oitenta e dois reais e dez centavos).

(...)

9. Não é possível alterar essa conclusão na via do Recurso Especial.

Nesse linha: "o Tribunal de origem consignou expressamente que estão presentes os pressupostos necessários à configuração de ato de improbidade administrativa consubstanciado no art. 11 da Lei 8.429/92, pois: a) o serviço prestado pelo escritório de advocacia em questão não se revela excepcional a justificar a dispensa da licitação [...] a reversão desse entendimento demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp 1.331.349/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.2.2019). E ainda: REsp 1.215.177/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16.5.2014; REsp 1.784.229/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no AREsp 975.565/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28.9.2020. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 10 DA LIA 10. O argumento de que não houve dano ao Erário não merece prosperar, pois "é remansoso o entendimento desta Corte no sentido de que, nos casos de dispensa/inexigibilidade de licitação, o dano ao erário é presumido" (AREsp 1461963/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.9.2019).

No mesmo sentido: REsp 1.431.610/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26.2.2019; REsp 1.507.099/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 19.12.2019; AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.10.2016.

(...)

23. À luz desses argumentos, o Voto original é aqui ratificado. CONCLUSÃO 24. Recursos Especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.

(REsp n. 1.721.706/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/6/2022.).

  Portanto, não há razão para o não recebimento da Ação de Improbidade Administrativa, primeiro porque não resta comprovada a realização de licitação, segundo porque o dano ao erário, face a inexistência de procedimento licitatório, diferentemente do exposto na sentença, é presumido.

Desse modo, havendo indícios de ato de improbidade, resta evidente que o feito não poderia ter sido extinto de forma precoce.

Por fim, percebe-se que, sob o rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.096), o STJ determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”.

Dessa forma, voto pela reforma da decisão que rejeitou a petição inicial na presente Ação de Improbidade Administrativa, mas para determinar que o juiz a quo verifique a o disposto no Tema 1.096 sobre a suspensão dos processos que tratam do tema supramencionado.

EX POSITIS, em consonância com o opinativo ministerial de grau superior, VOTO pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação do Ministério Público, de forma a revogar a decisão que rejeitou a inicial, de forma a determinar o recebimento da presente Ação Civil por Ato de Improbidade, mas para determinar que o juiz de piso observe o disposto no Tema 1.096 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em consonância com o opinativo ministerial de grau superior, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação do Ministério Público, de forma a revogar a decisão que rejeitou a inicial, de forma a determinar o recebimento da presente Ação Civil por Ato de Improbidade, mas para determinar que o juiz de piso observe o disposto no Tema 1.096 do Superior Tribunal de Justiça.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes, e Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de onze aos dezoito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (11 a 18/11/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator