CIVIL E PROCESSO CIVIL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA- EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ATIVIDADE EXCLUSIVA NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE PROVA DA ÁREA DE ATUAÇÃO E DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SÃO EMPREGADAS EM SUAS OBRAS-1 - O Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula nº432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam. 2- As mercadorias objeto da isenção, devem ser insumos destinados à obra que executam3- Falta de comprovação da área de atuação da empresa e destino das mercadorias adquiridas.3.Recurso conhecido e provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de julgar a ação improcedente, ante a falta de comprovação a área de atuação da empresa, tampouco que o material adquirido destina-se , exclusivamente, às obras que executam, revertendo-se o ônus sucumbencial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0016014-84.2002.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 05/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0016014-84.2002.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: CONSTRUTORA F RAMALHO LTDA

Advogado(s) do reclamado: EMIDIO BORGES LEAL JUNIOR, EDSON LUIZ GOMES MOURAO, CARLA FERNANDA DE OLIVEIRA REIS, MARCOS ANTONIO CARDOSO DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

CIVIL E PROCESSO CIVIL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA- EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ATIVIDADE EXCLUSIVA NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE PROVA DA ÁREA DE ATUAÇÃO E DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SÃO EMPREGADAS EM SUAS OBRAS-1 - O Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula nº432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam. 2- As mercadorias objeto da isenção, devem ser insumos destinados à obra que executam3- Falta de comprovação da área de atuação da empresa e destino das mercadorias adquiridas.3.Recurso conhecido e provido.

 

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de julgar a ação improcedente, ante a falta de comprovação a área de atuação da empresa, tampouco que o material adquirido destina-se , exclusivamente, às obras que executam, revertendo-se o ônus sucumbencial.

 

RELATÓRIO

 

Cuidam-se os autos de Ação Ordinária de Repetição de Indébito proposta pela Construtora F. Ramalho Ltda. em face do Estado do Piauí objetivando a restituição do valor pago a título de ICMS Diferencial de Alíquota do período de outubro de 1997 a julho de 2001.

Aduz ser prestadora de serviços do ramo da construção civil e está sendo obrigada a pagar a diferença de alíquota de ICMS ao adquirir insumos fora do Estado.

Defende não incidir ICMS sobre produtos adquiridos por empresas de construção civil quando utilizados em suas obras, já que não haveria circulação de mercadoria.

Assim, requer repetição de indébito do tributo ICMS do período de outubro de 1997 a julho de 2001.

Após regular tramitação, sobreveio sentença julgando procedente o pedido e condenando à restituição da quantia indevidamente paga a título de ICMS, no importe de R$ 155.626,69 (cento e cinquenta e cinco mil, seiscentos e vinte e seis reais e sessenta e nove centavos), corrigido a partir do pagamento indevido e, ainda, acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1% ao mês (artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional), observada a utilização da taxa Selic. Custas e honorários advocatícios a cargo do requerido, os quais arbitro em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC

Inconformado, o Estado do Piauí recorrer aduzindo que a restrição trazida pela súmula 432/STJ deve ser lida com temperamentos, pois este verbete inflige ao contribuinte o ônus de comprovar que as mercadorias adquiridas serão de fato exclusivamente utilizadas de forma integral em construções contratadas por terceiros, pois o direito não decorre automaticamente do contrato social da empresa.

Alega que o ICMS incide validamente quando os bens e mercadorias de materiais de construção são aplicados em obras tão somente sob a supervisão ou administração da empresa de construção civil.

Afirma que a empresa autora não desenvolve somente a atividade econômica de construção de edifícios para terceiros, mas também executa atividades secundárias, tal qual a administração de obras e serviços técnicos de engenharia que compreendem a supervisão de obras e que em tais situações, a incidência do ICMS Diferencial de alíquota é cabível de pleno direito.

Destaca que a autora não comprovou o destino das mercadorias, fato este essencial a título de ICMS.

Alega que a Empresa Autora não possui Legitimidade Ativa porque não comprovou que não repassou o encargo financeiro do tributo ou que, tendo repassado, possui autorização do Contribuinte de Fato

Diz ser necessária a realização de uma perícia contábil nas notas fiscais juntadas pela autora para que se possa precisar com certeza se há ou não recolhimento de ICMS Diferencial de Alíquotas e se este recolhimento foi ou não destinado ao Estado do Piauí, bem assim por serem as notas ilegíveis.

Argumenta que o índice de correção monetária em condenações contra a Fazenda Pública advindas de indébitos tributários ou de qualquer outra natureza são regidos pela previsão do art. 5º da lei 11.960/2009, ou seja, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Por fim, alega que a Súmula 188 do STJ estabelece que os juros moratórios na repetição do indébito tributário são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

 

Intimada para contrarrazoar o recurso, a parte apelada quedou-se inerte.

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, sob argumento de inexistir interesse público que justifique sua intervenção, conforme se vê às fls. 243.

É o relatório. Encaminhem-se os autos à Secretaria Judiciária para inclusão em pauta, conforme preceitua o art. 365 do RITJ/PI.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço do Recurso . Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

A questão em apreço refere-se ao pedido de restituição do valor pago a título de ICMS Diferencial de Alíquota do período de outubro de 1997 a julho de 2001 por empresa de Construção Civil quando da aquisição de material de outro Estado da federação.

In casu, é matéria pacífica nos tribunais superiores que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS, para o estado destinatário, vez que não praticam atos de mercancia, mas sim, de prestação de serviços.

Nesse sentido, vejamos a Súmula 432 do STJ:

“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

Contudo, o verbete é claro ao afirmar que não estão obrigados a pagar ICMS as empresas de construção civil em caso de compra de materiais, exclusivamente, destinados à construção civil.

Ora, sequer consta nos autos o contrato social de constituição da sociedade, de forma que, impossível aferir a destinação do material, vez que dentro da construção civil existem vários ramos de atuação que podem ser sujeitos à incidência de ICMS, a exemplo dos contratos de mera administração de obra.

É dizer que, as mercadorias objeto da isenção, devem ser insumos destinados à construção, o que não foi comprovado pela apelada.

Nesse sentido, trago à lume entendimento desta Corte sobre o tema:

 

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA- EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ATIVIDADE EXCLUSIVA NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SÃO EMPREGADAS EM SUAS OBRAS-1 - O Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula nº432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam. Súmula 432 - “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”2 - Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar visando a liberação dos veículos adquiridos pela Apelante e, a declaração da inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS, em razão de tratar-se de empresa da construção civil e, portanto, sujeita à incidência do ISSQN.3 – A cláusula segunda, do Contrato Particular de Constituição de Sociedade Mercantil, fls.30, comprova que a Apelante se destina a operar em outros ramos, diferentes da construção civil.“Cláusula Segunda. A sociedade explorará o ramo de loteamentos, compras, venda, aluguel e administração de imóveis e prestações de serviços de motomecanização, terraplenagem, construção civil em geral, aluguel de equipamentos e veículos, inclusive participando de outras sociedades.”4- As mercadorias objeto da isenção, devem ser insumos destinados a construção, o que não foi comprovado pelo Apelante, visto que não há prova documental conclusiva de que os dois automóveis são efetivamente insumos, podendo estes, receberem diversas destinações.5- Apelação conhecida e improvida.(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.005810-8 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/04/2019 )

 

É dizer que, não resta comprovada a área de atuação da empresa, tampouco que o material adquirido destina-se , exclusivamente, às obras que executam.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de julgar a ação improcedente, ante a falta de comprovação a área de atuação da empresa, tampouco que o material adquirido destina-se , exclusivamente, às obras que executam, revertendo-se o ônus sucumbencial.

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes, e Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de onze aos dezoito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (11 a 18/11/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator