APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800392-62.2021.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Teresina/ 6ª Vara Criminal APELANTE: Leonardo Primo da Silva ADVOGADO: Osita Maria Machado Ribeiro Costa (Defensora Pública) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE À NATUREZA DA DROGA. INVIABILIDADE. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. MAGISTRADO QUE NÃO APRESENTOU FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTARA A MINORANTE. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de apresentação e apreensão, o laudo de exame pericial em substância, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas de acusação, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico na modalidade “ter em depósito”. 2. O magistrado pontuou que a quantidade do entorpecente apreendido com réu se mostrava desfavorável. De fato, a referida circunstância merece valoração negativa, vez que foi apreendida 141,27g (cento e quarenta e uma grama e vinte e sete centigramas) de maconha em poder do apelante, distribuída em 89 invólucros plásticos. Mantém-se, portanto, a negativação da circunstância. 3. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Sobre a minorante, a 5ª Turma do STJ, “alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”. No caso, o juiz de 1ª grau afastou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), sob o fundamento exclusivo de que o réu responde por outras duas ações penais. Dessa forma, faz-se necessário reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800392-62.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/11/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800392-62.2021.8.18.0140

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina/ 6ª Vara Criminal

APELANTE: Leonardo Primo da Silva

ADVOGADO: Rodiney Oliveira dos Santos (OAB/MA nº 20.185)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE À NATUREZA DA DROGA. INVIABILIDADE. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. MAGISTRADO QUE NÃO APRESENTOU FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTARA A MINORANTE. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de apresentação e apreensão, o laudo de exame pericial em substância, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas de acusação, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico na modalidade “ter em depósito”.

2. O magistrado pontuou que a quantidade do entorpecente apreendido com réu se mostrava desfavorável. De fato, a referida circunstância merece valoração negativa, vez que foi apreendida 141,27g (cento e quarenta e uma grama e vinte e sete centigramas) de maconha em poder do apelante, distribuída em 89 invólucros plásticos. Mantém-se, portanto, a negativação da circunstância.

3. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Sobre a minorante, a 5ª Turma do STJ, “alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”. No caso, o juiz de 1ª grau afastou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), sob o fundamento exclusivo de que o réu responde por outras duas ações penais. Dessa forma, faz-se necessário reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, o que redimensiono a pena do réu Leonardo Primo da Silva, tornando-a 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime aberto, e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória. Expeça-se alvará de soltura de por outro motivo não estiver preso". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatro aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (04 a 11/11/2022).

 

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público ofereceu denúncia contra os acusados Leonardo Primo da Silva e Izaac da Silva Araújo, imputando-lhes a prática dos crimes de tráfico drogas e associação para o tráfico majorado (art. 33 e 35 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06). Na sentença, o magistrado absolveu o réu Izaac da Silva Araújo de todos os delitos indicados na inicial e condenou Leonardo Primo da Silva à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial nos semiaberto, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei de Drogas.

 

O réu Leonardo Primo da Silva interpôs Apelação Criminal. Nas razões recursais, a defesa do apelante alega, em resumo, insuficiência probatória para ensejar a condenação do recorrente pelo crime tráfico de drogas, o que pleiteia a aplicação do princípio do in dubio pro reo e, consequentemente, a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer: a) neutralização da circunstância judicial referente quantidade de entorpecente; b) o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que ações penais em curso existentes em desfavor do acusado não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante.

 

O representante Ministerial apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

A Procuradoria de Justiça apresentou manifestação pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação Criminal interposto por Leonardo Primo da Silva, devendo a sentença a quo ser mantida em sua íntegra, por ser a medida mais justa.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Da autoria e materialidade

O recorrente Leonardo Primo da Silva pleiteia a reforma da sentença para que seja absolvido do crime de tráfico de drogas, sob a alegação de fragilidade probatória.

Passo a analisar a prova produzida nos autos.

O laudo de exame pericial constante nos autos atesta que as substâncias apreendidas tratam de 141,27g (cento e quarenta e uma gramas e vinte e sete centigramas) de maconha, acondicionadas em 89 invólucros plásticos.

A testemunha José Maria Frazão Neto, policial militar, declarou em juízo (transcrição da sentença):

“(…) que receberam informações dos policiais do 3º DP de que na Av. Maranhão, havia um homem vendendo maconha no ponto de lavagem, próximo ao ‘Bar Chão de Estrelas’; que em vista das informações diligenciaram até o local, onde encontraram os dois acusados e, ao chegarem visualizou sendo dispensada uma sacola, na qual havia vários invólucros de maconha, embalados para venda; que, em um segundo momento, foram até a casa de Leonardo, onde apreenderam outra quantidade de maconha, balança de precisão e grande quantia em dinheiro trocado; que a droga não estava em posse dos acusados, mas sim no perímetro do estabelecimento deles; que Leonardo se apresentou como dono do lava-jato e Isaac como funcionário; que Leonardo afirmou ser o dinheiro proveniente do seu trabalho; que o próprio Leonardo levou os policiais até a casa dele, sendo a mesma localizada bem próxima ao ponto de lavagem; que quando chegaram ao ponto de lavagem estavam apenas os dois acusados e um veículo estacionado, que seria de Leonardo; que as drogas, no ponto de lavagem, foram facilmente encontradas, dentro de uma sacola e, somente após, foram feita as diligências até a casa de Leonardo”

A testemunha Everardo Pinheiro Sampaio de Sousa, policial militar, declarou em juízo (transcrição da sentença):

“(…) foram apreendidas drogas e dinheiro com os acusados; que a maior parte do dinheiro foi encontrada na casa de Leonardo, situada na Av. Pedro Freitas, próximo ao ponto de lavagem dele na Av. Maranhão, onde ocorreu a abordagem policial; que no momento da ação policial, apenas Isaac e Leonardo estava no posto de lavagem e a droga foi encontrada muito próxima do estabelecimento; que a quantidade de drogas era considerável e estavam embaladas em invólucros pretos; que os acusados afirmaram ser o dinheiro apreendido proveniente da lavagem de carros; que as drogas foram apreendidas junto com a quantia de aproximadamente R$4.000,00, havendo contexto claro de traficância; que possuíam informações prévias, adquiridas através de usuários de entorpecentes, de que havia um ponto de venda de drogas no posto de lavagem ao lado do Bar Chão de Estrelas; que também foram informados de que a droga era trazida por um veículo Ônix preto; que na abordagem policial também recolheram o veículo Ônix, mas não lembra da apreensão de entorpecentes dentro do mesmo; que Leonardo se dizia dono do ponto de lavagem e Isaac apenas funcionário; que Leonardo levou os policiais até sua casa, pois os mesmos não sabiam a localização da residência; que quando questionado pelos militares, Leonardo não sabia informar a quantia exata de dinheiro que estava na casa.”

A testemunha Raimundo Jairo Torres Alves, policial militar, declarou em juízo (transcrição da sentença):

“(…) que chegaram ao ponto de lavagem dos acusados através de informações anônimas e apreenderam drogas no local; que não conhecia os acusados de abordagens anteriores; que as drogas estavam dentro de uma sacola, no chão; que o próprio Leonardo levou os policiais até sua casa, onde foram encontradas mais drogas e dinheiro; que a quantidade de drogas apreendida era considerável e Leonardo assumiu a propriedade do entorpecente; que os informes recebidos pela Polícia especificavam o nome de Leonardo, o fato de que o mesmo possuiria um veículo Ônix preto e, ainda, que tinha um ponto de lavagem ao lado do ‘Bar Chão de Estrelas.”

O acusado Leonardo Primo da Silva, em seu interrogatório na fase judicial, declarou (Mídia Audiovisual):

“(…) que já foi preso anteriormente, em 2015, por estar em posse de drogas; que já respondeu a outro processo por possuir um revólver calibre 38; que os policiais chegaram em um Palio cor prata; que ele e Isaac não reagiram à abordagem e nem tentaram fugir; que a área em que fica o ponto de lavagem é uma zona de tráfico; que no momento da abordagem policial não estava vendendo drogas; que nos pontos de lavagem ao lado tinham traficantes, mas não podia falar aos policiais, por medo de represália; que não viu a Polícia encontrar nenhuma sacola plástica e nem mesmo tinha conhecimento dela; que o ponto de lavagem é dele e Isaac trabalha pra ele; que se estabeleceu no ponto de lavagem em 2015 e Isaac estava trabalhando com ele há cerca de três meses, antes de serem presos; que o dinheiro apreendido era seu e estava sendo usado para construir uma casa, onde moraria com sua esposa; que o dinheiro era fruto do seu trabalho como lavador de carros; que percebe cerca de R$2.000,00 por mês com o ponto de lavagem; que os policiais não sabiam onde ele morava; que não foram encontradas drogas na sua casa, mas apenas na Av. Maranhão, próximo ao ponto de lavagem, na margem do rio; que não usa drogas desde 2015; que não sabe informar se Isaac é usuário de drogas; que o Ônix preto é de uma cliente que não costumava lavar o carro com ele; que não possui carro ou moto, e nem mesmo sabe dirigir; que quando foi com a Polícia até sua casa a mesma se encontrava vazia, sendo que sua mãe e sua esposa haviam saído; que no momento da abordagem policial estavam apenas ele e Isaac no ponto de lavagem; que a cliente que deixara o Ônix preto para lavar havia saído para lanchar; que existem vários outros postos de lavagem próximos ao seu; que conhece vários outros lavadores de carros na Av. Maranhão e muitos presenciaram o momento da sua prisão; que o Policial Everardo foi quem levou o carro até a Central de Flagrantes; que a balança de precisão que foi apreendida não é sua; que mora na casa da sua mãe há 34 anos; que as drogas apreendidas eram de traficantes da Av. Maranhão; que ele mesmo levou os policiais militares até o seu endereço (...)”.

De início, cabe ressaltar que o tráfico de entorpecentes é um crime plurinuclear, sendo que “a prática de qualquer uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 já caracteriza o delito”¹. Assim, restará configurada o tráfico de drogas quando o acusado “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

No presente caso, a materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de apresentação e apreensão, o laudo de exame pericial em substância, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas de acusação, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico na modalidade “ter em depósito”.

Pontua-se que, embora o recorrente não tenha sido flagrado efetivamente vendendo o entorpecente, os policiais informaram já possuíam várias informações recebidas de usuários indicando que o acusado comercializava substância ilícita no seu estabelecimento comercial (lava a jato constante em local comunitário) e que, no dia da prisão, haviam recebido novos informes de que o réu estava recebendo droga naquele dia. 

 Acrescentam que, ao chegarem no lava a jato, visualizaram uma sacola sendo dispensada, na qual havia vários invólucros de maconha, havendo o acusado assumido a propriedade do entorpecente. Em seguida, apontam que o próprio apelante os conduziu até a residência dele, local onde apreenderam mais maconha, balança de precisão e o valor de R$4.266,90 (quatro mil duzentos e sessenta e seis reais e noventa centavos). Assim, o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a dinâmica da prisão em flagrante apontam a mercancia da droga.

Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), afasta-se o pedido de absolvição.

Da dosimetria

O recorrente pleiteia, ainda, o redimensionamento da reprimenda estabelecida na sentença, mediante a neutralização da circunstância referente a quantidade da droga e da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Passo a analisar a dosimetria do acusado, proferida na sentença recorrida:

“(...)Estabelecidas as balizas acima, passo à dosimetria da pena do réu LEONARDO PRIMO DA SILVA.

Inicialmente, analiso as circunstâncias judiciais genéricas listadas no art. 59 do CP, do ora condenado pela prática do crime de TRÁFICO DE DROGAS, iniciando com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, além dos vetores preponderantes do art.42, Lei 11.343/06.

Culpabilidade: normal à espécie.

Antecedentes: deixo de valorar, ante o que dispõe a Súmula nº 444 do STJ.

Conduta Social: inexistem nos autos elementos para uma análise negativa.

Personalidade: deixo de valorar, ante o que dispõe a Súmula nº 444 do STJ.

Motivos: o motivo do crime, o lucro fácil, é inerente ao tipo penal, e a própria criminalização.

Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a busca do lucro fácil, inerente na elementar do tipo penal. A conduta do réu não produziu nenhuma consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda coletividade.

Natureza da droga: tratando-se de maconha, deixo de valorar a presente circunstância.

Quantidade da droga: apreendidos com o réu a considerável quantidade de 141,27 g (cento e quarenta e um gramas e vinte e sete centigramas) de maconha, pelo que valoro negativamente o presente vetor.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra e a valoração negativa da quantidade dos entorpecentes, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.

No que tange, especificamente, à agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, indefiro, neste particular, a postulação do órgão acusador, em sede de memoriais, tendo em vista que o réu perpetrou o crime em 07/01/2021, enquanto o Decreto Legislativo Federal nº 06, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, somente vigorou a até o dia 31/12/2020.

Desse modo, mantenho, nesta fase intermediária, a expiação em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor.

Inexiste causa de diminuição da pena a computar. Calha aqui enfatizar que o acusado LEONARDO PRIMO DA SILVA não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos.

Conforme consulta realizada no Sistema Themis Web, em desfavor do réu tramitam outras duas ações penais, uma em que foi denunciado por Posse irregular de arma de fogo de uso permitido, de acordo com o Processo n°0024462-60.2013.8.18.0140, tramitando na 1ª Vara Criminal desta capital e uma segunda em que lhe foi imputada a prática do mesmo delito de Tráfico de drogas, Processo n°0015925-07.2015.8.18.0140, em curso nesta 7ª Vara Criminal, fatos esses que, inclusive, foram confirmados por ocasião do seu interrogatório judicial, de modo que reputo inviável a diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante a evidente dedicação do réu às atividades criminosas.

(…)

Em prosseguimento, acolhendo o pleito ministerial, reputo incidente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, porquanto reconhecida a prática delituosa em local de trabalho coletivo. Nesta conjuntura, vem decidindo o STJ que é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades (AgRg no HC 583.833/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020; AgRg no REsp 1873630/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). Por azado, agravo a reprimenda em 1/6.

Assim, FIXO a PENA DEFINITIVA de LEONARDO PRIMO DA SILVA em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e pagamento de 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor.

Em atenção ao que dispõe o art.33, §2°, CP e ao exposto supra, fixo o REGIME SEMIABERTO para o réu iniciar o cumprimento da pena, na Colônia Agrícola Major César ou estabelecimento prisional que possua o regime fixado. (...)”

O crime de tráfico de drogas prevê pena em abstrato 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado singular fixou a pena-base do acusado em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, considerando desfavorável a quantidade da droga.

Na sentença, o juiz de 1º grau pontuou que a quantidade do entorpecente apreendido com réu se mostrava desfavorável. Pois bem, conforme jurisprudência pacífica do Tribunal Superior, “a quantidade e a natureza das drogas constituem, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas, fundamentação idônea no aumento das penas-base” ². Dessa forma, a referida circunstância merece valoração negativa, vez que foi apreendida 141,27g (cento e quarenta e uma grama e vinte e sete centigramas) de maconha em poder do apelante, distribuída em 89 invólucros plásticos, o que mantenho a sua negativação.

A defesa pleiteia, ainda, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Sobre a minorante, a 5ª Turma do STJ, “alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021)”³. No caso, o juiz de 1ª grau afastou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), sob o fundamento exclusivo de que o réu responde por outras duas ações penais. Dessa forma, faz-se necessário reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença.⁴

Na primeira fase, diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável (quantidade da droga), mantenho a pena-base aplicada na sentença (06 anos e 05 meses de reclusão e 640 dias-multa).

Na segunda fase, não verifica-se a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, conforme reconhecido na sentença, consta a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, o que mantenho o patamar aplicado na decisão objurgada. Segundo fundamentação apresentada anteriormente, incide também a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o que aplico em seu patamar máximo, ficando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa.

Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “c”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena no regime aberto.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado não atende ao requisito III, do art. 44, do CP.

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, o que redimensiono a pena do réu Leonardo Primo da Silva, tornando-a 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime aberto, e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

Expeça-se alvará de soltura de por outro motivo não estiver preso.

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

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1 RHC 53.136/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014

2 (HC 442.270/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019)

3AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022

4 STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 14/11/2022