EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - PRESCRIÇÃO. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. ERROR IN IUDICANDO.CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - DESCONTOS SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL PARA JUNTAR AOS AUTOS EXTRATOS BANCÁRIOS - DESARRAZOABILIDADE DA SENTENÇA. - PETIÇÃO INICIAL QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O SEU PROCESSAMENTO- RELAÇÃO DE CONSUMO- AUTORA HIPOSSUFICIENTE E VULNERÁVEL- PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COOPERAÇÃO E ECONOMIA PROCESSUAL- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA- ELEMENTOS SUFICIENTES PARA JULGAMENTO NA INSTÂNCIA SUPERIOR. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As relações jurídicas travadas entre os particulares e as instituições bancárias submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a teoria da actio nata para o exame do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. 2. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada. 3- Ficou evidenciado nos autos que a parte autora preencheu todos os requisitos essenciais a propositura da demanda e trouxe os mínimos elementos comprobatórios de seu direito, sendo que os extratos bancários não podem ser considerados como “documentos indispensáveis à propositura da ação”, uma vez que a sua ausência não impede o prosseguimento da demanda. 4- Em face aos princípios da primazia da resolução do mérito, cooperação e economia processual, deve o juiz adotar todas as medidas necessárias, para sanar eventual vicio encontrado na petição inicial, como a inversão do ônus da prova. 5- Na espécie, encontra-se comprovado nos autos que a autora/apelado é hipossuficiente e vulnerável em relação ao réu/apelado. Sendo típica relação de consumo, a exigência ao consumidor de apresentação de extratos bancários, pode se transformar em empecilho ao seu acesso à justiça, devendo-se, nesse caso, ser transferido ao Banco, ora apelado, o ônus de apresentar os requeridos extratos bancários. 6- por vislumbrar a presença, nos autos, de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido da demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior. 7 - A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 8 - Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 9 - Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 10 - . A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva a apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação. 11 – Apelação conhecida e provida (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001122-65.2015.8.18.0060 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 16/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001122-65.2015.8.18.0060

APELANTE: JOSE DA CONCEICAO ALMEIDA

Advogado(s) do reclamante: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA, ANA PIERINA CUNHA SOUSA

APELADO: BANCO BMG SA
REPRESENTANTE: BANCO BMG S/A

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - PRESCRIÇÃO. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. ERROR IN IUDICANDO.CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - DESCONTOS SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL PARA JUNTAR AOS AUTOS EXTRATOS BANCÁRIOS - DESARRAZOABILIDADE DA SENTENÇA. - PETIÇÃO INICIAL QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O SEU PROCESSAMENTO- RELAÇÃO DE CONSUMO- AUTORA HIPOSSUFICIENTE E VULNERÁVEL- PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COOPERAÇÃO E ECONOMIA PROCESSUAL- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA- ELEMENTOS SUFICIENTES PARA JULGAMENTO NA INSTÂNCIA SUPERIOR. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. As relações jurídicas travadas entre os particulares e as instituições bancárias submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a teoria da actio nata para o exame do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço.

2. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

3- Ficou evidenciado nos autos que a parte autora preencheu todos os requisitos essenciais a propositura da demanda e trouxe os mínimos elementos comprobatórios de seu direito, sendo que os extratos bancários não podem ser considerados como “documentos indispensáveis à propositura da ação”, uma vez que a sua ausência não impede o prosseguimento da demanda.

4- Em face aos princípios da primazia da resolução do mérito, cooperação e economia processual, deve o juiz adotar todas as medidas necessárias, para sanar eventual vicio encontrado na petição inicial, como a inversão do ônus da prova.

5- Na espécie, encontra-se comprovado nos autos que a autora/apelado é hipossuficiente e vulnerável em relação ao réu/apelado. Sendo típica relação de consumo, a exigência ao consumidor de apresentação de extratos bancários, pode se transformar em empecilho ao seu acesso à justiça, devendo-se, nesse caso, ser transferido ao Banco, ora apelado, o ônus de apresentar os requeridos extratos bancários.

6- por vislumbrar a presença, nos autos, de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido da demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior.

7 - A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

8 - Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

9 - Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

10 - . A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva a apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

11 – Apelação conhecida e provida

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por JOSÉ DA CONCEIÇÃO ALMEIDA irresignado com a sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Luzilândia - PI nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS (proc. nº 0001122-65.2015.8.18.0060), ajuizada pela apelante em desfavor do BANCO BMG S/A.

Na sentença, o d. juízo a quo julgou o feito com resolução de mérito em razão de a apelante não ter juntado os extratos bancários para comprovação do recebimento ou não dos valores discutidos.

Irresignada com a sentença, a apelante interpôs o presente recurso, alegando que juntou aos autos os documentos indispensáveis à propositura da ação e que a exigência do juiz sobre a juntada dos extratos bancários se demonstra um formalismo exacerbado, sendo que o ônus probante deve recair sobre o apelado conforme prevê a lei consumerista. Alega também que a parte requerida não apresentou comprovante de transferência de valores a fim de provar que houve a tradição do negócio. Por último, pretende a cassação da sentença e o julgamento nesta instância por já estarem presentes os elementos para julgamento, requerendo a procedência dos pedidos iniciais.

Em suas contrarrazões, a apelada pugna pela manutenção da sentença, em sua totalidade, alegando a prescrição da pretensão autoral e, no mérito, a regularidade da contratação, requerendo, ao final, o improvimento do presente recurso.

Diante da recomendação do Ofício Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não haver necessidade de sua intervenção.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

 

2. PRELIMINARES

Sem preliminares a serem apreciadas

 

3. MÉRITO RECURSAL

Prescrição

Em linha de princípio, incumbe destacar a natureza jurídica das relações travadas entre os particulares e as instituições bancárias. Com efeito, trata-se de exímia relação de consumo, tendo em vista que os bancos são prestadores dos serviços contemplados pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC.

 

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

(Negritei)

Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona FlávioTartuce que:

 

“o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002.” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201) – negritei

 

 

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

Neste sentido, colaciono precedente do STJ.

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.329.865 - MS (2018/0164391-1) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI AGRAVANTE : CELENCISA MARTINES OUTRO NOME : CELENSIOSA MARTINS ADVOGADOS : LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - MS014572 JOSIANE ALVARENGA NOGUEIRA - MS017288 ALEX FERNANDES DA SILVA - MS017429 AGRAVADO : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADOS : RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA - MS005871 BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - MS013116 ANTONIO CARLOS PALUDO FILHO - MS015034 MARIELLE CEREZINI ANDRADE E OUTRO (S) - MS017526B DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 NCPC) interposto por CELENCISA MARTINES ou CELENSIOSA MARTINS contra decisão que não admitiu recurso especial com base nas alíneas a e c do permissor constitucional (fls. 343-346, e-STJ). Na origem, a demanda versa sobre declaração de inexistência de dívida e a responsabilidade civil da instituição bancária por autorizar a contratação de empréstimo sem a concordância da demandante, com o consequente dever de indenizar o dano moral causado. O apelo nobre desafia acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 239, e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO-REQUERIDO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO LESÃO AO CONSUMIDOR POR SUPOSTA FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO QUE CONTRAI EMPRÉSTIMO EM SEU NOME FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS DO ART. 27 DO CDC TERMO INICIAL DATA DO ÚLTIMO DESCONTO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO. I) O caso do consumidor que é lesado por fraude praticada por terceiros enquadra-se na chamada responsabilidade por fato do serviço (CDC, arts. 12 e 14), tendo em vista o descumprimento, pela instituição financeira, do dever de gerir com segurança as movimentações bancárias. II) No caso de responsabilidade por fato do serviço, incide o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do CDC, cujo termo inicial é o último desconto indevido. III) Se entre o desconto da última parcela e a propositura da demanda decorreram mais de cinco anos, é inarredável o reconhecimento de prescrição. IV) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS RECURSO PREJUDICADO. I) Ante o provimento do recurso do banco-requerido com o acolhimento da prejudicial de prescrição, resta prejudicado o recurso do autor por perda superveniente de objeto. II) Recurso não conhecido. Não foram opostos embargos de declaração. Em suas razões de recurso especial (fls. 257-263, e-STJ), a recorrente aponta, além da existência de dissenso jurisprudencial, ofensa ao art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de que o termo inicial para a contagem do decurso do prazo prescricional deve ser diverso do que foi assentado pelo tribunal. O recorrido apresentou contrarrazões (fls. 336-341, e-STJ). Em juízo de admissibilidade (fl. 343-346, e-STJ), negou-se o processamento do recurso especial, sob o fundamento de que aplicáveis ao caso as Súmulas 7 e 83 do STJ, cuja incidência acaba por prejudicar o exame do reclamo quanto à alegação de existência de divergência jurisprudencial. Irresignada (fls. 348-383, e-STJ), aduz a agravante que o apelo extremo merece trânsito, uma vez que as premissas lançadas para a negativa de admissibilidade não se aplicam ao caso. Contraminuta sustentando o acerto do decisum hostilizado (fls. 387-391, e-STJ). É o relatório. Decido. O inconformismo não merece prosperar. 1. No que diz respeito à vulneração ao art. 27 do CDC, constata-se que a parte recorrente busca modificar o entendimento da Corte de origem quanto ao momento da caracterização do dano, marco temporal que dá início a contagem do prazo prescricional previsto no prefalado dispositivo. Nesse passo, o debate limita-se a saber a ocasião em que a recorrente teve conhecimento do dano patrimonial que alega ter sofrido, tratando-se, portanto, de investigação restrita exclusivamente ao plano fático. Com efeito, o Tribunal Estadual, por sua maioria, reputou que a recorrente teve ciência do dano vivenciado quando da cobrança da última parcela do empréstimo consignado em sua aposentadoria, assentando o relator as seguintes premissas: In casu, à toda evidência, ocorreu a prescrição da pretensão inicial, uma vez que o último desconto se deu em junho de 2009, de acordo com o extrato do benefício previdenciário à f. 37, e a ação foi protocolada apenas em 04.01.2016, ou seja, muito após o lapso quinquenal estabelecido pelo supracitado artigo que se encerrou em junho de 2014. Obviamente, assiste razão ao banco-apelante. Realmente, não é crível acreditar que a autora pagou R$ 2.070,00 por 45 meses sem nada notar a respeito. Vê-se que o contrato teve início em outubro de 2005 e o último desconto ocorreu em 17 de junho de 2009 (f. 37). Essa ação, entretanto, somente foi ajuizada em 4 de janeiro de 2016, ou seja, mais de seis anos após o término do contrato. A se adotar a fundamentação da autora essas ações tornar-se-iam imprescritíveis, uma vez que bastaria a parte retirar um extrato de sua conta a qualquer tempo e afirmar que somente naquele momento tomou conhecimento dos descontos indevidos. A presente demanda, hodiernamente na jurisdição deste Estado, pertence ao rol das ações aforadas em massa, porquanto as fraudes perpetradas pela organização criminosa que contratou empréstimos consignados em nome de titulares de benefícios previdenciários deram origem ao reiterado ajuizamento de demandas com o objetivo de reaver as parcelas descontadas na aposentadoria pelo empréstimo não contratado, bem como, obter indenização. Assim, como o último desconto ocorreu em junho de 2009 e a presente ação somente foi ajuizada em janeiro de 2016, não há outra solução senão a reforma da sentença para reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão autoral. Sendo assim, para acolhimento do recurso especial, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do apelo nobre. 2. Finalmente, importante consignar, ainda, que esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa o Tribunal de origem. Nesse sentido: (...) 7. Nesse contexto, em consonância com a judiciosa opinião estampada no parecer ministerial, incide a Súmula 07/STJ, o que também impede o exame da divergência jurisprudencial na medida em as peculiaridades do caso concreto, decisivas à solução conferida pela Corte de origem, não possuem identidade com os paradigmas trazidos à colação. 8. Recurso especial não conhecido ."(REsp 1.186.481/AC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 18.05.2010) ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL REPARÁVEL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Rever entendimento do Tribunal de origem que, com base nos elementos de convicção do autos, afasta a ocorrência de dano moral reparável demanda o revolvimento do arcabouço probatório dos autos, inviável em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7 desta Corte. 2. A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução a causa. (AgRg no Ag 1.160.541/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, 25.10.2011) 3. Do exposto, com fulcro no art. 932 do NCPC e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao agravo (art. 1.042 do CPC/15), majorando os honorários em sede recursal, com base no art. 85, § 11, do NCPC, em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme o critério adotado nas instâncias ordinárias (fl. 247, e-STJ), a ser suportado exclusivamente pela parte recorrente, sobrestada a exigibilidade porquanto beneficiária da justiça gratuita (fl. 39, e-STJ). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de agosto de 2018. MINISTRO MARCO BUZZI Relator (STJ - AREsp: 1329865 MS 2018/0164391-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 04/09/2018) - negritei

Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência. Senão vejamos os julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CRÉDITO PESSOAL CONSIGNADO. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação contra sentença que reconheceu a prescrição na ação de cobrança, decorrente de inadimplemento de contrato de crédito pessoal consignado. 1.1. Na apelação o autor aduz que a pretensão não está prescrita. 2. O artigo 206, § 5º, Inciso I do Código Civil, dispõe que prescreveem cinco anos "a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular". 3. A contagem do prazo prescricional se inicia com o vencimento da última parcela prevista no contrato. 3.1. O vencimento antecipado da dívida não altera o termo inicial do prazo prescricional. Do contrário, o contratante inadimplente se beneficiaria da sua própria torpeza, pois, além de inadimplir a obrigação, obteria a redução do prazo prescricional para a cobrança da dívida. 4. Precedente: "(...) Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, mesmo diante do vencimento antecipado da dívida, subsiste inalterado o termo inicial do prazo de prescrição - no caso, o dia do vencimento da última parcela. (...)" (REsp 1292757/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/08/2012). 5. A prescrição se operaria somente em julho de 2020, tendo em vista que a vigência do contrato era de agosto de 2008 a julho de 2015. 6. Recurso provido.(TJ-DF 20160910085750 0028214-85.2012.8.07.0009, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 03/08/2016, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/08/2016 . Pág.: 180/194) - negritei

 

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DO AUTOR DE FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INAUGURAL – RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com entendimentos do Superior Tribunal de Justiça tenho entendimento de que o mais justo a ser aplicado ao caso em análise é de que o termo inicial da contagem da prescrição é a data em que ocorreu a lesão, sendo esta a do último desconto realizado no benefício previdenciário do autor. Recurso não provido. (TJ-MS - APL: 08024231920168120004 MS 0802423-19.2016.8.12.0004, Relator: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 29/08/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2018) - negritei

 

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível, no mesmo sentido.

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição – rejeitada. Aplicação do cdc com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Retorno dos autos ao juízo de origem para que promova a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE MÉRITO - Prescrição.

1. Aplica-se aos contratos bancários às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujo prazo prescricional, aplicável à espécie, é de 5 anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria.

2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Como se trata de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), constato, no presente caso, que o último desconto dito indevido referente ao contrato nº 923101149 ocorreu em setembro de 2015 (fls. 22). Por sua vez, a distribuição em primeira instância ocorreu em 21-03-2017, desse modo, a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

4. Todavia, só podem ser questionadas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 21-03-2012, todos os descontos anteriores a essa data foram atingidos pelo manto da prescrição.

5. Preliminar de prescrição rejeitada quanto as parcelas de 21-03-2012 a setembro de 2015.

II. Aplicação do cdc - com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

6. Afastada a preliminar de prescrição, faz-se necessária a análise de mérito da causa.

7. Todavia, como não houve instrução processual em primeiro grau de jurisdição, nem tão pouco foi juntado o contrato pela instituição financeira, de modo que não se tem como verificar a validade ou não do contrato, mas, por outro lado, a parte autora demonstrou a existência de descontos em seu benefício previdenciário que dizem respeito ao contrato de empréstimo supostamente inexistente, fraudulento e impugnado judicialmente, faz-se necessário o retorno dos autos à primeira instância, para a devida instrução processual com a inversão do ônus da prova.

8. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consagra a inversão do ônus da prova.

9. Na exordial há descrição precisa dos fatos narrados, com a comprovação dos descontos efetuados por parte da instituição financeira, o qual não é reconhecido pela parte autora como existente ou válido, necessitando-se assim da intervenção do Poder Judiciário para a resolução do litígio, que só poderá ser amplamente analisado com a inversão do ônus da prova, em que se analisará, a regularidade do contrato e do repasse do valor à parte autora.

10. Ao se provar os descontos no benefício previdenciário, e, em sendo pessoa de baixa escolaridade que pretende discutir a inexistência/ ou invalidade do contrato, demonstrando a hipossuficiência tanto financeira como técnica, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição de todos os documentos comuns às partes, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância.

11. Assim, impõe-se a inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, para que faça prova da regularidade do contrato, bem como do repasse do valor à parte autora/apelante.

12. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007472-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/12/2017)

 

No caso em testilha, verifica-se que o último desconto efetuado referente ao suposto contrato celebrado n.º 214533384 ocorreu em novembro de 2013, tendo o apelante ingressado com a ação em outubro de 2015. Assim sendo, o ajuizamento da demanda não foi alcançado pelo lastro prescricional.

 

3.1 Da Inexistência de Provas da Contratação.

Em suma, o magistrado de piso entendeu ser ônus da parte autora comprovar os respectivos descontos em seu benefício e se recebeu ou não o pagamento decorrente do empréstimo alegado, através da juntada de extratos bancários concomitantemente à apresentação da petição inicial, tendo assim considerado que os referidos extratos são documentos indispensáveis à propositura da ação.

No entanto, entendo que a referida sentença proferida não deve prevalecer, pois assiste razão à parte apelante em suas razões expostas no presente recurso.

Dispõe o artigo 320 do Código de Processo Civil/2015 que “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”. Tal dispositivo não traz, todavia, a definição de tais documentos como indispensáveis, nem os coloca em rol exaustivo ou exemplificativo.

Apesar disso, destaca-se que a melhor forma de resolver esta situação é entender que os documentos indispensáveis à propositura da ação são àqueles que possuem relevância processual para o desenvolvimento válido rumo ao provimento final, sempre que possível limitando tal conceito exclusivamente àqueles que a lei exige, ao disciplinar cada modalidade de ação.

Desse modo, impede-se o extremo casuísmo que decorreria de incluir entre estes documentos aqueles que fundamentam a pretensão da autora em cada caso concreto, ou seja, que favoreceriam a procedência total do pedido da autora.

Segundo o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

Documentos indispensáveis à propositura da demanda são aqueles cuja ausência impede o julgamento de mérito da demanda, não se confundindo com documentos indispensáveis à vitória do autor, ou seja, ao julgamento de procedência do pedido. (ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim.Novo Código de Processo Civil. Bahia: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 540).

 

À guisa do já explanado, a emenda da inicial, neste caso concreto, determinando a juntada dos extratos da conta corrente da parte autora para comprovar o empréstimo e depósito dos valores oriundos do referido contrato, não é essencial para fins de recebimento da inicial.

Deve ser levado em consideração que, de acordo com o arcabouço fático exposto na petição inaugural, a parte apelante informou a existência de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, consoante detalhado no histórico de consignações fornecido pelo INSS constante nos autos.

Logo, considero que a apelante instruiu a inicial com os chamados documentos indispensáveis à propositura da ação aptos para provar os fatos constitutivos de seu direito.

Ademais, por força do princípio da primazia da resolução do mérito( artigo 4º do CPC) e da cooperação( art.6º CPC), ainda que fosse possível identificar obstáculos à resolução do mérito da presente demanda, deveriam ter sido envidados esforços para os superar. É que a extinção do processo sem resolução do mérito só seria legítima se o vício apontado pelo magistrado de piso fosse verdadeiramente insanável, não sendo cabível qualquer atividade das partes para saná-lo, o que de fato não ocorreu.

A partir de tal orientação, o encerramento prematuro desta lide poderia ter sido facilmente evitado, pois sendo típica relação de consumo ( art. 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do STJ), deveria o juiz, considerando a hipossuficiência econômica/técnica da autora e a sua vulnerabilidade frente a instituição bancária, inverter o ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC) ou até mesmo proceder a expedição de ofício à instituição bancária (art. 370, caput, CPC/15).

Frise-se que, para o banco réu, ora apelado, não é onerosa, ou excessiva a comprovação da regularidade do contrato de empréstimo e dos depósitos ventilados nos autos, devendo o juiz atribuir ônus da prova à instituição financeira, pois teria maior facilidade de obtenção da prova, nos termos do artigo 373, §1º do CPC, in verbis:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

 

Nesse sentido, esta 3ª Câmara Especializada Cível já se manifestou:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. EMPRÉSTIMO. IDOSO. CONCESSÃO DA BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA. EXTRATOS BANCÁRIOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 373 §1º DO CPC/15.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[…]

4.Assim, a inversão do ônus da prova a favor da parte autora, ora Agravante, é a medida jurídica que se impõe, no sentido de se determinar à instituição bancária o ônus a respeito da comprovação da regularidade dos contratos impugnados, bem como do regular pagamento do valor do empréstimo à parte autora. 5. E, se não bastasse essa previsão normativa no CDC, o art. 373, § 1º, do CPC/2015, permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição distinta do ônus probatório entre as partes, toda vez que houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir-se o encargo probatório na forma estabelecida em lei, ou mesmo diante da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

[...] Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.003510-1 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/09/2018) Destaque nosso

 

Em razão do exposto, entendo que o julgamento do presente feito se revelou inadequada e incompatível com o ordenamento jurídico, que cada vez mais mostra-se pautado pelos princípios da primazia do julgamento do mérito, cooperação e economia processual.

Assim, não merece subsistir a sentença vergastada, tendo em vista que o entendimento por ela esposado encontra-se em dissonância com a legislação e orientação jurisprudencial aplicável à espécie.

Conforme afirmado, o juízo de origem incorreu em error in iudicando, ao extinguir o processo com exame do mérito, reconhecendo a prescrição do direito de agir do demandante, situação que, com esteio no art. 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil, implica no julgamento do mérito da demanda por este órgão colegiado se o processo estiver em condições de imediato julgamento.

In casu, verifica-se que o magistrado de piso no despacho inicial inverteu ônus da prova em favor da apelante, houve a apresentação de contestação e documentos pelo apelado, de sorte que o presente feito já está devidamente instruído e pronto para julgamento

Deste modo, por vislumbrar a presença, nos autos, de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido da demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior, o que passo a fazer nas linhas a seguir.

 

3.2 Da inexistência de provas da contratação

 

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

No caso em exame, o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

In casu, a alegação do apelante de excludente de responsabilidade em razão de ato praticado por terceiro, não merece respaldo, pois, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

3.3 Da reparação e ressarcimento dos danos

A decretação de nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do Banco Requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, uma vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo requerido, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

 

3.4 Do dano material – a repetição do indébito

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelado à devolução, em dobro, dos valores descontados do benefício do apelante.

 

3.5 Do Dano Moral

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de suas formalidades.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva a apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, portanto, as Súmulas 54 e 362 do STJ, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

 

4. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença de piso, para: i) decretar a nulidade do contrato n° 214533384, porquanto não há nos autos provas da celebração do contrato questionado; ii) condenar o banco apelado a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença, aplicando-se a taxa SELIC a partir de citação; iii) condenar o banco apelado a compensar os danos morais sofridos no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) incidindo a taxa SELIC a partir do arbitramento; iv) inverto o ônus da prova para condenar a apelada em custas processuais e honorários advocatícios 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Quanto os honorários advocatícios, deixo de majorá-los, em virtude de sua não fixação pelo Juízo de 1º grau (REsp 1.573.573/RJ).

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

 

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator