PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS. RECURSO MINISTERIAL. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO. RECURSO DEFENSIVO. DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tendo o Magistrado de 1º grau concedido ao sentenciado, preso preventivamente, o direito de recorrer do julgado em liberdade, tal decisão é impugnável por meio de Recurso em Sentido Estrito, o que leva ao não conhecimento do referido pedido formulado em sede de Recurso de Apelação. 2. O reconhecimento da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo prescinde da apreensão do artefato e, por consequência, da realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, sobretudo quando a prova testemunhal indica o seu efetivo emprego na prática delitiva. 3. Havendo mais de uma causa de aumento de pena é possível deslocar uma para incrementar a pena-base, desde que não utilizada na terceira fase da dosimetria da pena. 4. Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231, do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo intacta a sentença combatida, nos termos dos fundamentos ora expostos. Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000212-96.2018.8.18.0039 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000212-96.2018.8.18.0039

APELANTE: KAYLAN JACKSON RODRIGUES MARTINS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, KAYLAN JACKSON RODRIGUES MARTINS

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS. RECURSO MINISTERIAL. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO. RECURSO DEFENSIVO. DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tendo o Magistrado de 1º grau concedido ao sentenciado, preso preventivamente, o direito de recorrer do julgado em liberdade, tal decisão é impugnável por meio de Recurso em Sentido Estrito, o que leva ao não conhecimento do referido pedido formulado em sede de Recurso de Apelação. 2. O reconhecimento da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo prescinde da apreensão do artefato e, por consequência, da realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, sobretudo quando a prova testemunhal indica o seu efetivo emprego na prática delitiva. 3. Havendo mais de uma causa de aumento de pena é possível deslocar uma para incrementar a pena-base, desde que não utilizada na terceira fase da dosimetria da pena.  4. Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231, do STJ,  cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

 

DECISÃO

  

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo intacta a sentença combatida, nos termos dos fundamentos ora expostos. Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

 

RELATÓRIO

O Ministério Público denunciou Kaylan Jackson Rodrigues Martins e Carliel Emanoel Silva Santos, qualificados nos autos, dando-os como incursos nas sanções do art. 157, §2.º, II e §2.º-A, c/c art. 14, I e art. 71, CP (ID 5984182, pág. 55/59 e 66), por haverem subtraídos em 01/08/2018, em horários e locais distintos em Barras/PI, mediante comunhão de desígnios e uso de violência e grave ameaça pelo uso de arma de fogo, um HD externo, quatro aparelhos celulares e um colar das vítimas, valendo-se do mesmo modus operandi.

Disse a peça acusatória que, na data supracitada por volta das 19h30min, as vítimas Eloísa de Carvalho Alencar, Maria Solange Carvalho Alencar, Lyana Carvalho Alencar e Kerlon do Rêgo Feitosa, estavam na porta de uma residência no bairro Petrônio, na cidade de Barras/PI, quando os denunciados chegaram em uma motocicleta Honda XRE 300, cor vinho, placa OCB 4006, tendo o garupa descido com a arma de fogo na mão, anunciando o assalto, enquanto o comparsa esperava na motocicleta.

Mencionou que durante o assalto foi apontada a arma de fogo para a cabeça da vítima Eloísa de Carvalho Alencar, ameaçando atirar, exigindo que as vítimas Kerlon do Rêgo Feitosa entrasse seu aparelho celular (marca Apple, modelo iphone 6S, cor cinza espacial), a vítima Eloiísa de Carvalho Alencar seu aparelho celular e Maria Solange de Carvalho Alencar um colar. Após a prática delitiva, evadiram-se do local.

Narrou que, por volta das 19h40min, as vítimas Jorge Felipe Patrocínio Licindo e João Gabriel Patrocínio Licindo foram abordadas pelos denunciados que, utilizando o mesmo modus operandi, apontaram a arma de fogo exigindo a entrega dos pertences, tendo sido subtraídos um HD externo e um aparelho celular.

Prosseguiu afirmando que, mais adiante, a vítima Andressa estava caminhando na rua Leônidas Melo, quando foi abordada pelos denunciados, que se utilizando de uma arma de fogo, anunciaram o assalto e subtraíram o aparelho celular da vítima.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular com a realização de audiência de instrução e julgamento com desmembramento do feito em relação a Carliel Emanoel Silva Santos, oitiva das vítimas, inquirição de testemunhas e interrogatório do acusado (ID 598412, pág. 235/239 e ID 5984183, pág. 64/67), cujas mídias foram acostadas aos autos (ID 5984201/5984212).

Em sentença prolatada (ID 5984183, pág. 158/170), Kaylan Jackson Rodrigues Martins foi condenado nas sanções do art. 157, §2.], II e §2.º-A, I, CP c/c art. 71, CP, à pena de 10 anos de reclusão e 25 dias-multa em regime inicial fechado, sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público recorreu (ID 594183, pág. 187/193), postulando a reforma da sentença para negar a Kaylan Jackson Rodrigues Martins o direito de recorrer em liberdade.

Kaylan Jackson Rodrigues Martins recorreu (ID 659956, pág. 2/11), postulando a desconsideração da majorante do uso de arma de fogo; erro na fixação da pena-base; fixação da pena-base abaixo do mínimo legal.

Não foram ofertadas contrarrazões ao recurso do Ministério Público.

Em contrarrazões (ID 7578278, pág. 1/7), o representante ministerial singular refutou as alegações defensivas, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso. E, em petição (ID 7573218, pág. 1), afirmou que houve equívoco em mencionar recurso ministerial, tendo em vista que não recorreu da sentença a quo.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 8210968, pág. 1/9), opinando

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 8460868/8771667).

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

II – MÉRITO

Do recurso ministerial

Embora o parquet afirme equívoco por  não ter interposto recurso (ID 7573218, pág. 1), tal afirmação não é verídica, conforme se verifica da petição (ID 5984183, pág. 176/177), por meio da qual recorreu, pugnando pela modificação da sentença a quo para negar a Kaylan Jackson Rodrigues Martins o direito de recorrer em liberdade, com a decretação de sua prisão preventiva.

Ocorre, que não obstante as razões apresentadas pelo Ministério Público a fim de justificar o restabelecimento da prisão preventiva revogada pelo magistrado a quo na sentença, entendo que a pretensão recursal formulada não cumpriu os requisitos legais.

Isso porque, o art. 581, CPP, elenca as hipóteses em que o Recurso em Sentido Estrito poderá desafiar decisão, despacho ou sentença, dentre as quais destaca o inciso V, verbis:

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

(...)

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; sem grifo no original

Dessa forma, há na legislação processual expressa previsão de que a via adequada para impugnar decisão judicial que revoga prisão preventiva outrora decretada em desfavor do apelado, como procedido na sentença combatida, é o Recurso em Sentido Estrito.

Assim, entendo que o nobre representante do Ministério Público, inconformado com a  Sentença que deferiu ao réu o direito de recorrer em liberdade, equivocou-se, impugnou o julgado mediante Apelação.

Ora, a admissão da via erroneamente eleita para o pleito de decretação da prisão preventiva, novamente, em desfavor do apelado, resultaria em evidente ferimento aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, visto que impediria a observância às disposições legais para o trâmite do recurso correspondente, inviáveis na atual fase processual. Neste sentido: 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - USO DE DOCUMENTO FALSO - PROFERIDA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DEFERE AO ACUSADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PLEITO MINISTERIAL PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - MATÉRIA QUE DESAFIA RECURSO PRÓPRIO - NÃO CONHECIMENTO. - Nos termos do artigo 581, V, do Código de Processo Penal, cabe Recurso em Sentido Estrito contra decisão, despacho ou sentença que revoga prisão preventiva. - Tendo o Magistrado de 1º grau concedido ao sentenciado, preso preventivamente, o direito de recorrer do julgado em liberdade, tal decisão é impugnável por meio de Recurso em Sentido Estrito, o que leva ao não conhecimento do referido pedido formulado em sede de Recurso de Apelação.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0384.17.003081-9/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/06/2021, publicação da súmula em 18/06/2021), grifei.

Destarte, em face da inobservância da via adequada prevista pelo ordenamento jurídico ao pleito feito pelo parquet, é de rigor o não conhecimento, diante da ausência de um de seus pressupostos objetivos de admissibilidade (adequação).

Nesse raciocínio, não conheço do recurso ministerial por inadequação da via eleita.

Recurso de Kaylan Jackson Rodrigues Martins

Sustenta que deve ser desconsiderada da majorante do emprego de arma de fogo; fixada a pena-base no mínimo legal; e, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena aquém do mínimo legal.

Do afastamento da majorante do uso de arma de fogo

Sustenta o recorrente que deve ser afastada a majorante do uso de arma de fogo em razão de sua não apreensão e perícia.

Quanto à referida causa de aumento, nota-se que não houve no presente feito a apreensão da arma e a sua perícia, o que, todavia, é despiciendo em casos como o dos autos, em que o emprego da arma de fogo foi devidamente comprovado pelo contexto probatório, do qual se verifica que todas as vítimas dos roubos narram que o recorrente e o comparsa vinham em uma motocicleta Honda XRE, cor vinho, e que o garupa desceu com a arma em punho e anunciou o assalto, enquanto o recorrente esperava na motocicleta.

De fato, se o emprego da arma de fogo é comprovado nos autos, por qualquer meio de prova, como no presente caso, tem lugar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso I do §2.º-A, do art. 157 do Código Penal.

Cediço que nos crimes contra o patrimônio deve-se prestigiar a palavra das vítimas, que descrevem os fatos de maneira harmônica e não demonstram nenhuma intenção em incriminar pessoas inocentes, principalmente se não houver motivos para delas descrer, como ocorre na hipótese dos autos.

Não bastasse isso, o próprio acusado, sob o crivo do contraditório, confessou a utilização da arma de fogo na empreitada criminosa, asseverando que Carliel estava com o artefato na cintura, mostrando-o às vítimas (mídia audiovisual acostada aos autos).

Registre-se que o próprio recorrente afirma que Carliel estava armado, e que teria usado a arma de fogo na execução do delito, não apontando para as vítimas, mas apenas apontando, tanto na fase policial quanto na judicial.

Neste contexto, não há dúvida de que o fato de a arma não ter sido apreendida e periciada em nada interfere na materialidade do crime, sendo de especial relevo a palavra das vítimas para o agravamento do crime de roubo, devendo ser reconhecida a presença da causa especial de aumento do emprego da arma de fogo na prática do delito em tela.

Sendo assim, os fatos narrados demonstram claramente que o réu, na companhia de seu comparsa, praticou os crimes de roubos, empregando arma de fogo, não havendo que se falar, portanto, em afastamento da referida majorante. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - ART. 157, § 2º, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO - IMPOSSIBILIDADE - IMPRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO - PENA-BASE - REDUÇÃO - CABIMENTO - ANÁLISE EQUIVOCADA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. - O reconhecimento da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo prescinde da apreensão do artefato e, por consequência, da realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, sobretudo quando a prova testemunhal indica o seu efetivo emprego na prática delitiva. - Havendo a análise equivocada de circunstâncias judiciais, a redução da pena-base é medida de rigor.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.22.131767-0/001, Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/09/2022, publicação da súmula em 21/09/2022), grifei.

Rejeito, pois, o pleito defensivo.

Da fixação da pena-base no mínimo legal

Alega o recorrente que houve erro na dosimetria da pena-base, pois foi utilizada uma causa de aumento de pena – concurso de pessoas – para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

Nos termos da jurisprudência do STJ é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2/3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) IV - É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,DJe de 2/3/2016). V - Havendo circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, é possível a fixação do regime mais gravoso. Precedente. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 606.212/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.), grifei.

Da redução da pena aquém do mínimo legal

Pede o recorrente a redução da pena aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da confissão espontânea.

Sobre esse aspecto, registro que o magistrado de primeiro grau reconheceu a atenuante da confissão espontânea, contudo reduziu a pena provisória em 9 (nove) meses, diante da impossibilidade de redução da pena-base aquém do mínimo legal, em observância da Súmula n.º 231/STJ.

A tese de superação da súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling não é possível, isso porque o STF reconheceu repercussão geral sobre o tema, reafirmando integralmente o teor da súmula 231/STJ. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso. 

Dessa forma, o proceder do magistrado de primeiro grau quando não efetuou a redução da pena provisória então fixada está correto, pois, não obstante esteja presente a atenuante da confissão espontânea, não pode essa reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal proceder contraria entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Logo, inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231, do STJ,  cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO OU DE RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283/STF. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231/STJ. (...) 3. "Fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, não poderão repercutir no cálculo da reprimenda, porquanto, de acordo com a Súmula 231 do STJ, descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante" (HC n. 272.043/BA, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/4/2016, DJe 22/4/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.246.220/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 1/6/2021.), grifei.

Forte nestes argumentos, rejeito o pleito defensivo, tendo em vista contrariar entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo intacta a sentença combatida, nos termos dos fundamentos ora expostos.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes .

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, de onze aos dezoito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (11 a 18/11/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                        Relator