EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO INTERPOSTO POR FRANCISCO DE ASSIS COSME. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. PROCESSO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. PRÁTICA DO CRIME DE FORMA CONTINUADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA-FASE. ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA-FASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. TERCEIRA-FASE. MANUTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. RECORRER EM LIBERDADE. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Recurso interposto por Francisco Cosme. Preliminar. Inépcia da Denúncia. Compulsando os autos, evidencia-se que a denúncia formulada apresenta uma narrativa congruente do fato criminoso, descrevendo a conduta que configura crime, propiciando o exercício do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Absolvição. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas através do procedimento administrativo fiscal, inclusive, pelos autos de infração e respectivas certidões de dívida ativa acostadas aos autos, bem como pelo depoimento prestado pelo próprio do réu. 3. Dolo. O ato do agente se reveste tanto de vontade e consciência, sendo patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o patrimônio Assim, considerando que o recorrente era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990. 4. Independência das instâncias. O processo penal não é a via adequada para o exame de eventual desobediência ao devido processo legal, ocorrido em procedimento administrativo de lançamento de crédito tributário, vez que dada a independência das instâncias, eventuais irregularidades não contaminam a ação penal. 5. Inexigibilidade da conduta. Considerando que a alegação de dificuldades financeiras, além de constituir ônus da prova exclusiva da defesa, devem estar amparadas em robusto conjunto probatório, e visando não incentivar a prática de ilícitos, a tese de inexigibilidade de conduta diversa não merece prosperar. 6. Crime continuado. No caso em análise, observa-se que, entre os anos de 2011 e 2012, o recorrente sonegou impostos, incorrendo, portanto, na prática do crime descrito no art. 1º da Lei nº 8.137/90 de forma continuada. 7. Dosimetria da Pena. A análise dos autos revela que o magistrado considerou as circunstâncias judiciais da culpabilidade, maus antecedentes, motivo do crime, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima como favoráveis ao réu, deixando para valorar as consequências do crime como causa de aumento. Portanto, observa-se que o magistrado incorreu em erro ao fixar a pena, nesta fase, acima do mínimo legal. Desta forma, considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, mister se faz a fixação da pena-base no mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria, mesmo com o reconhecimento de tal atenuante, a pena intermediária não restaria modificada, uma vez que não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, em obediência à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Em relação à terceira fase da dosimetria, a exasperação da pena restou devidamente justificada, posto que o valor do crédito tributário sonegado é suficiente para que o juízo delibere sobre o grave dano à coletividade. 8. Substituição por pena restritiva de direito. Considerando que o réu foi condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não é reincidente e teve todas as circunstâncias judiciais consideradas como favoráveis, preenchendo, assim, todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal. 9. Direito de recorrer em liberdade. O réu permaneceu solto durante o transcorrer do processo, tendo o magistrado a quo autorizado que ele recorra em liberdade. Logo, o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. 11. Recurso interposto pelo Ministério Público. Continuidade delitiva. A habitualidade se caracteriza pela prática reiterada de condutas, isoladamente consideradas, o que não é o caso, tendo em vista que, entre os anos de 2011 e 2012, o recorrente sonegou impostos, incorrendo, assim, na prática do crime descrito no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 de forma continuada. 12. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos presentes recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por FRANCISCO DE ASSIS COSME para fixar a pena em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, convertendo-a em restritivas de direito, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000449-55.2017.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 07/11/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO INTERPOSTO POR FRANCISCO DE ASSIS COSME. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. PROCESSO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. PRÁTICA DO CRIME DE FORMA CONTINUADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA-FASE. ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA-FASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. TERCEIRA-FASE. MANUTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. RECORRER EM LIBERDADE. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso interposto por Francisco Cosme. Preliminar. Inépcia da Denúncia. Compulsando os autos, evidencia-se que a denúncia formulada apresenta uma narrativa congruente do fato criminoso, descrevendo a conduta que configura crime, propiciando o exercício do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Absolvição. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas através do procedimento administrativo fiscal, inclusive, pelos autos de infração e respectivas certidões de dívida ativa acostadas aos autos, bem como pelo depoimento prestado pelo próprio do réu.

3. Dolo. O ato do agente se reveste tanto de vontade e consciência, sendo patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o patrimônio Assim, considerando que o recorrente era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990.

4. Independência das instâncias. O processo penal não é a via adequada para o exame de eventual desobediência ao devido processo legal, ocorrido em procedimento administrativo de lançamento de crédito tributário, vez que dada a independência das instâncias, eventuais irregularidades não contaminam a ação penal.

5. Inexigibilidade da conduta. Considerando que a alegação de dificuldades financeiras, além de constituir ônus da prova exclusiva da defesa, devem estar amparadas em robusto conjunto probatório, e visando não incentivar a prática de ilícitos, a tese de inexigibilidade de conduta diversa não merece prosperar.

6. Crime continuado. No caso em análise, observa-se que, entre os anos de 2011 e 2012, o recorrente sonegou impostos, incorrendo, portanto, na prática do crime descrito no art. 1º da Lei nº 8.137/90 de forma continuada. 

7. Dosimetria da Pena. A análise dos autos revela que o magistrado considerou as circunstâncias judiciais da culpabilidade, maus antecedentes, motivo do crime, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima como favoráveis ao réu, deixando para valorar as consequências do crime como causa de aumento. Portanto, observa-se que o magistrado incorreu em erro ao fixar a pena, nesta fase, acima do mínimo legal. Desta forma, considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, mister se faz a fixação da pena-base no mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria, mesmo com o reconhecimento de tal atenuante, a pena intermediária não restaria modificada, uma vez que não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, em obediência à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Em relação à terceira fase da dosimetria, a exasperação da pena restou devidamente justificada, posto que o valor do crédito tributário sonegado é suficiente para que o juízo delibere sobre o grave dano à coletividade. 

8. Substituição por pena restritiva de direito. Considerando que o réu foi condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não é reincidente e teve todas as circunstâncias judiciais consideradas como favoráveis, preenchendo, assim, todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal.

9. Direito de recorrer em liberdade. O réu permaneceu solto durante o transcorrer do processo, tendo o magistrado a quo autorizado que ele recorra em liberdade. Logo, o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

11. Recurso interposto pelo Ministério Público. Continuidade delitiva. A habitualidade se caracteriza pela prática reiterada de condutas, isoladamente consideradas, o que não é o caso, tendo em vista que, entre os anos de 2011 e 2012, o recorrente sonegou impostos, incorrendo, assim, na prática do crime descrito no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 de forma continuada.

12. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos presentes recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por FRANCISCO DE ASSIS COSME para fixar a pena em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, convertendo-a em restritivas de direito, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por FRANCISCO DE ASSIS COSME e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, qualificados e representados nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que condenou o acusado à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, calculados em 20 (vinte) BTN, em regime semiaberto, pela prática do crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I e II da Lei 8137/90 c/c art. 71 do Código Penal (três vezes), c/c art. 12, I, da Lei 8137/90.

Consta dos autos que, conforme representações fiscais encaminhadas pelo fisco estadual, a empresa FRANCISCO DE ASSIS COSME, de propriedade do acusado, situada na Av. Helvídio Nunes/ S/N- CEP 64.600-00, Bairro Catavento, PICOS-PI, cometeu uma série de irregularidades fiscais, resultando em evasão tributária. 

Em suas razões recursais (id 6987237), o Apelante suscita, preliminarmente, a inépcia da denúncia, em face da ausência de justa causa. No mérito, vindica: a) a sua absolvição, nos termos do art. 386, incisos I, II, IV e V, do Código de Processo Penal; b) a aplicação da pena no mínimo legal; c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; d) o direito de recorrer em liberdade.

Em Contrarrazões, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso apelatório, mantendo em todos os seus termos a sentença recorrida.

Em razões (id 6987237), o Ministério Público Estadual pugna pela condenação do acusado nos termos do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, em concurso material (art. 69 do CP – duas vezes - exercícios financeiros de 2011 e 2012). 

O Apelado vindica o não conhecimento do recurso, ou, sendo conhecido, que seja negado provimento jurisdicional à Apelação do Ministério Público, com consequente afastamento quanto ao concurso material. Requer também o reconhecimento da causa de diminuição de pena em virtude da confissão do acusado e, ainda, a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8137/90, aplicando-se, caso não seja provido o seu recurso de apelação, a pena definitiva de 02 anos de reclusão.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento dos recursos interpostos, para dar provimento ao Apelo do Ministério Público e para negar provimento ao Apelo Defensivo (id 7260943).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

DO RECURSO INTERPOSTO POR FRANCISCO DE ASSIS COSME

PRELIMINAR - DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Preliminarmente, o apelante Francisco de Assis Cosme suscita a inépcia da denúncia, em face da ausência de justa causa. 

Neste momento, torna-se importante esclarecer que, no sistema processual penal brasileiro, o réu se defende de uma imputação concreta que permita uma adequação típica da conduta tida por criminosa, motivo pelo que a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a  sua  essência  e  com  todas  as  suas  circunstâncias.  

A exigência desta narração pormenorizada decorre do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de  defesa. Logo, denúncias  que  não  descrevem  os  fatos  na  sua  devida  conformação,  não  se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito.

Em razão de tal fato, compete ao Ministério  Público  apresentar denúncia  que  contenha,  de modo  claro  e  objetivo,  todos  os elementos  estruturais,  essenciais  e  circunstâncias  que  lhe  são  inerentes,  a  descrição  do  fato delituoso, de forma a viabilizar o exercício legítimo da ação penal e a ensejar, a partir da estrita observância dos pressupostos estipulados no art. 41 do Código de Processo Penal, a possibilidade de efetiva atuação, em  favor  daquele  que  é  acusado,  da  cláusula  constitucional  da  plenitude  de  defesa.

Estabelecida esta compreensão, há que se apreciar o feito sub judice. 

Consta da denúncia:

"1. Conforme consta nas representações fiscais encaminhadas pelo fisco estadual, a empresa FRANCISCO DE ASSIS COSME, situada na Av. Helvídio Nunes/ S/N- CEP 64.600-00, Bairro Catavento, PICOS-PI, cometera uma série de irregularidades fiscais, resultando em evasão tributária. Passa-se a descrever a conduta típica.

2. Apurou-se que de janeiro a dezembro de 2011 (vide autos de infração nº 15114463000398-7, fl.05 e nº 15154630003999-5, fl. 437, vol. III), o acusado, através da empresa citada, deixou de declarar nas DIEFS o ICMS devido a título de antecipação parcial, referentes a notas fiscais de entrada. Após o trâmite do Processo Administrativo Fiscal, as infrações geraram créditos tributários devidamente lançados, cfr. atestam as CDAs 1511618099777-1, no valor de de R$ 179.415,88 ou 60.005,31 UFR-PI (fls. 42) e 1511618099778-0, no valor de R$ 551.182,46 ou 184.341,96 UFPR-PI.

3. Outra conduta ilegal da empresa capitaneada pelo acusado fora a omissão de escrituração de notas de saída de mercadorias, apuradas através de Procedimento Administrativo Fiscal iniciados pelo auto de infração nº 1515463000498- 3, (fl.48), referente ao período de janeiro a dezembro/2011 e auto de infração nº 1515463000499-1 (fl. 295, vol. II), referente a janeiro a dezembro de 2012. Os aludidos procedimentos fiscais resultaram em constituição definitiva de crédito tributário, conforme atestam as CDAs 1511618099790-9, no valor de R$ 158.955,79 ou 53.162,47 UFR-PI (fl. 78) e 151161809979-1 (fl. 322), no valor de R$ 26.918,56 ou 9.002,86 UFR-PI.

4. Também apurou-se que o acusado, por meio de empresa citada, suprimiu tributos, mediante constituição de “estoque paralelo”. De fato, nos anos de 2012 (auto de infração nº 1515463000493-2, fl. 85) e 2011 (auto de infração nº 151563000490-8, fl. 403, vol. III), a empresa deixou de registrar notas de entrada de mercadoria nos livros próprios. O “estoque paralelo” permite a operação de venda de bens, sem o recolhimento de tributos. Em razão desta ilegalidade tributária, foram lavrados autos de infração mencionados, resultando, após o trâmite de procedimento administrativo, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual, conforme CDAs 1511618099788-7 (fl. 113- R$ 41. 229, 38 ou 13789, 09 UFR-PI) e 1511618099785-2 (fl. 431- R$ 16. 525, 07 ou 5. 526, 78 UFR).

5. Mais uma fraude fiscal cometida, de forma reiterada pela empresa guiada pelo denunciado: em 2011 e 2012, a empresa deixou de recolher ICMS, carga complementar incidente em operações de aquisição de mercadorias com benefício fiscal da Unidade Federada de origem, mediante omissão de lançamento da entrada das mercadorias em livros próprios. Os fatos foram apurados pelos AIS nº 1515463000400-2 (fl. 119), referente ao período de janeiro a dezembro de 2011 e nº 1515463000401-0 (fl. 159), referente ao período de janeiro a dezembro de 2012. Os procedimentos administrativos fiscais resultaram no lançamento definitivo de tributos, atestados pelos CDAs 1511618099779-8 (fl. 153), no valor de R$ 33.094,67 ou 11.068,45 UFR-PI e 1511618099780-1.

6. Outra fraude fiscal fora a prestação de informações falsas nas DIEFS, de modo a gerar créditos fiscais indevidos, fatos ocorridos no período de janeiro a dezembro de 2011 (auto de infração nº 151546300482-7, fls. 201, Vol. II) de janeiro a dezembro de 2012 (auto de infração nº 1515463000483-5, fl. 245, Vol. II). As infrações resultaram no lançamento definitivo de tributos, cfr. CDAS 1511618099781-0, no valor de R$ 200.554,58 ou 67.075,11 UFR-PI (fl. 239) e 1511618099782-8, no valor de R$ 535.578,79 ou 179.123,34 UFR-PI (fl. 289).

7. Constatou-se, ainda, que a empresa gerida pelo acusado deixou de recolher ICMS correspondente à aplicação de percentual equivalente à diferença entre alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor, em operação interestadual de mercadorias para o ativo fixo do estabelecimento, mediante omissão de tais valores nas DIEFS. Os fatos se deram em 2012 (AI 1515463000485-1-fl 328) e 2011 (AI 1515463000484-3, fl. 366). De se dizer que o ilícito tributário resultou em minoração dos tributos recolhidos, como atestam as CDAS 1511618099784-4 (fl. 360), no valor de R$ 132.775,31 ou 44.406,46 UFR-PI e 1511618099783-6 (f. 397), no valor de R$ 6.556,39 ou 2.192,77 UFR-PI.

8. Por fim, no período de janeiro a dezembro de 2012, o acusado deixou de informar nas DIEFS o ICMS devido a título de antecipação parcial, resultando em supressão de tributos, como aferido no procedimento administrativo fiscal iniciado pelo A1515463000399-5 (437). O fato ensejou o lançamento definitivo de tributo atestado pela CDA 1511618099778-0, no valor de R$ 551.182,46 ou 184.341,96 UFR-PI (fls. 484).

9. Frise-se que as autuações foram discutidas em devido processo legal administrativo, restando em constituição definitiva de crédito tributário, conforme CDAs suprareferidas”.

Pelo exposto, evidencia-se que a denúncia formulada apresenta uma narrativa congruente do fato criminoso, descrevendo a conduta que configura crime, propiciando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Corroborando com este entendimento, traz-se à baila as seguintes jurisprudências:

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. A denúncia contém os requisitos mínimos necessários à defesa do réu, extraindo-se da peça o perfeito enquadramento típico entre os fatos delineados e a conduta descrita no art. 12, I, da Lei n2 8176/91. A materialidade delitiva restou comprovada no Auto de Infração lançado às fls. 21/24. A autoria, da mesma forma, é inconteste, na medida em que o apelante apresentou-se como sócio-administrador do estabelecimento comercial autuado, ou seja, pessoa física detentora do poder econômico e responsável pelo exercício da atividade em desacordo com as normas da ANP. Destarte, em que pese os argumentos da defesa, pode-se constatar, em verdade, que a ação do apelantes subsumi-se ao tipo penal em liça, haja vista constar dos autos prova suficiente e verossímil de que agiu nos moldes alhures assinalado. Conhecimento e improvimento do recurso. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.005575-2 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 15/08/2018 )

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. DESCABIMENTO. - Se a peça acusatória descreve minuciosamente o fato que levou à condenação dos acusados, nos termos do artigo 41 do Código Processual Penal, não há se falar em inépcia da denúncia. - Demonstrado, através das firmes e coesas declarações da vítima, a autoria do crime e o emprego de violência, inviáveis as pretensões absolutórias ou a desclassificação do roubo para o delito de furto. (TJMG- Apelação Criminal 1.0384.04.025930-9/001, Relator(a): Des.(a) Paula Cunha e Silva , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/09/0020, publicação da súmula em 11/09/2020)

In casu, observa-se que a exordial descreveu as condutas praticadas pelo acusado, quais sejam: deixar de declarar nas DIEF´s o ICMS devido a título de antecipação parcial, referentes às notas fiscais de entrada; omitir a escrituração de notas de saída de mercadorias; suprimir tributos, mediante constituição de “estoque paralelo”; prestar informações falsas nas DIEF´s, de modo a gerar créditos fiscais indevidos; omitir informações nas DIEF´s. Restou consignado também o período em que a conduta criminosa foi perpetrada (anos de 2011 a 2012) e os indícios suficientes de autoria.

Ao que se tem da denúncia, verifica-se que o Ministério Público Estadual cuidou de narrar todas as circunstâncias do suposto delito, sinalizando que o agente, na condição de sócio-administrador da empresa, agiu imbuído do firme propósito de burlar o Fisco Estadual, uma vez que detinha o poder de mando dentro da empresa, tendo domínio sobre o fato, não havendo que se falar, portanto, em inépcia da denúncia.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada.

MÉRITO

Conforme pedido perpetrado em recurso de Apelação (id 6987237), o Apelante requer:

“que seja o presente recurso conhecido e provido para fins de absolvição do réu, em decorrência da inexistência de justa causa para o prosseguimento da ação penal em comento, seja pela necessidade de exigibilidade do crédito tributário como condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal, seja pelo fato da acusada não ter praticado as condutas ilícitas imputadas, ou ainda, pela excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, na conformidade dos termos dos art. 13, 41 e 107 do Código Penal e art. 397, do Código de Processo Penal. 

Diante do exposto, requer a reforma da sentença, pugnando pela absolvição do réu, nos termos do art. 386, I, II, IV e V do Código de Processo Penal. 

Por derradeiro, caso entenda pela condenação do réu, o que não se espera, requer a reforma para APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis do denunciado (artigo 59, inciso IV, do Código Penal) e conversão em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que o denunciado preenche todos os requisitos.

Em caso de condenação, a aplicação do art. 283 do Código de Processo Penal, somado aos princípios da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal), entendimento da prisão como última ratio, Lei 12.403/11 (medidas cautelares diversas da prisão), pelos efeitos negativos do cárcere, requisitos favoráveis do denunciado (primário, residência fixa, trabalho lícito), para que possa RECORRER EM LIBERDADE, sendo expedido o devido e competente alvará de soltura em favor do denunciado, para que possa ser restabelecida imediatamente sua liberdade.

Para a efetivação da justiça, direitos e garantias asseguradas a todos os cidadãos, e por tudo evidenciado nos autos, revela-se mais adequada, razoável e humana, o acatamento dos argumentos e total procedência dos pedidos formulados pela defesa. ”.

Passa-se doravante à análise, em separado, das teses suscitadas.

DA ABSOLVIÇÃO

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime contra a ordem tributária. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas através do procedimento administrativo fiscal, inclusive, pelos autos de infração e respectivas certidões de dívida ativa acostadas aos autos, bem como pelo depoimento prestado pelo próprio do réu.

O acusado FRANCISCO DE ASSIS COSME, em juízo, afirmou que era o responsável pela empresa Francisco de Assis Cosme e que tinha conhecimento dos lançamentos fiscais. Acrescentou ainda que preferiu pagar os fornecedores a ter que quitar o fisco estadual. 

Consta da sentença: 

“Francisco de Assis Cosme declarou “QUE se recorda que comprou mais de uma vez mercadorias da empresa ALMEIDA COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS: QUE tomou ciência das autuações, tanto que outorgou procuração para JARDANIA, para tratar dos assuntos da empresa perante o fisco, inclusive dos autos de infração, bem como, houve defesa administrativa contra tais autos; QUE é o responsável legal pela empresa FRANCISCO DE ASSIS COSME; QUE optou por não pagar o fisco estadual, mas sim os fornecedores da empresa” (Vide mídia de fls. 567, arquivo 00.16.37.267000 01 min 17s; 08 min 44 s; 15 min 42 s)”.

Insta consignar que, em se tratando de crime tributário, não basta que o agente figure nos quadros societários ou como administrador da empresa que está em débito com o fisco, é necessário que se comprove cabalmente o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado lesivo. Corroborando o entendimento, colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PENAL. NEXO DE CAUSALIDADE. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para fixação da responsabilidade penal, nos casos de sonegação fiscal no âmbito empresarial, é necessário que seja indicado o nexo causal entre a conduta do acusado e o resultado lesivo. Não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.

2. Na espécie, extrai-se do acórdão e da sentença de primeiro grau, ambas reproduzidas pela decisão impugnada, que houve a caracterização do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

Do quadro fático externado pelas instâncias ordinárias - o qual não pode ser infirmado nesta oportunidade (incidência da Súmula n. 7 do STJ) - destaca-se a afirmação de que foi montado um esquema criminoso, por meio do qual era encerrado o funcionamento de determinada empresa, após certo período, com o propósito de se eximir do pagamento de tributos. Tal método contava com a participação ativa do recorrente, que emprestava de maneira consciente seu nome para figurar como sócio de fachada de diferentes sociedades, com o propósito de acobertar o cometimento de sonegação fiscal e de outras fraudes e ilicitudes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.651.801/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 21/10/2020.)

No presente caso, restou devidamente comprovada a caracterização do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Como explicitado nos autos, o réu deixou de declarar nas DIEF´s o ICMS devido a título de antecipação parcial, referentes às notas fiscais de entrada; omitiu a escrituração de notas de saída de mercadorias; suprimiu tributos, mediante constituição de “estoque paralelo” (emerge dos autos que a fiscalização constatou a existência de "estoque paralelo" que permite a operação de venda de bens, sem recolhimento de tributos); prestou informações falsas nas DIEF´s, de modo a gerar créditos fiscais indevidos; omitiu informações nas DIEF´s.

O réu, na condição de sócio-administrador da empresa, agiu imbuído do firme propósito de burlar o Fisco Estadual, uma vez que detinha o poder de determinar, de decidir e de fazer com que seus empregados e contratados executem o ato, ou seja, ele detinha o poder de mando dentro da empresa, tendo domínio sobre o fato.

Não há dúvidas de que o acusado teve conhecimento do ilícito, posto que houve Procedimento Administrativo de lançamento tributário, antes de serem expedidas as Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) e o réu não adotou as providências de recolher os tributos devidos (não realizou o pagamento e nem mesmo o parcelamento do imposto devido). Como afirmou em seu próprio depoimento, preferiu pagar os fornecedores a ter que quitar o fisco estadual, restando evidenciada a fraude por parte do acusado. Logo, torna-se cabível a sua responsabilização penal.

Ressalte-se que a responsabilidade do apelante não pode ser transferida ou afastada, sob o argumento de que não sabia como era feito o controle fiscal dentro de sua empresa pelos contadores ou funcionários. A simples afirmação do acusado de que não orientou seus funcionários a fazer qualquer manobra para fraudar o fisco não o exime da responsabilidade penal.

É o que diz a doutrina:

“O sujeito que consta como administrador no contrato social da empresa à época da conduta (tempo do crime, art. 4º do CP) praticada por intermédio desta, presume-se autor do delito, ao menos na modalidade intelectual, devendo provar o contrário, caso impute a iniciativa anímica da conduta de terceiro (por exemplo, um funcionário) invertendo, assim, o ônus da prova devido à alegação de circunstância fática nova nos autos (art. 156 CPP), divergente das circunstâncias constantes na documentação constitutiva da pessoa jurídica” (Andreas Eisele. Crimes contra a ordem tributária . São Paulo: Dialética, 1998, p. 221, grifou-se).

Frise-se ainda que o elemento subjetivo do crime previsto no art. 1º da Lei nº. 8.137/1990 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir valores percebidos, o que acarreta a supressão ou a diminuição de tributos devidos. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo a qual não se exige a demonstração de nenhuma finalidade específica para a tipificação do crime do art. 1º da Lei 8.137/90: “É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018).

In casu, o ato do agente se reveste tanto de vontade e consciência, sendo patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o patrimônio Assim, considerando que o recorrente era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990.

Ainda sobre o caso em epígrafe, urge destacar que consta dos autos cópia do Processo Administrativo junto à Secretaria de Fazenda Estadual, atestando a materialidade do delito, tendo sido declarados procedentes os autos de infração, não havendo notícias de que os débitos fiscais estão sendo discutidos na seara cível.

Sobre o Processo Administrativo de lançamento tributário, é importante destacar que o processo penal não é a via adequada para o exame de eventual desobediência ao devido processo legal, ocorrido em procedimento administrativo de lançamento de crédito tributária, vez que, dada a independência das instâncias, eventuais irregularidades não contaminam a ação penal, conforme a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE TRIBUTO. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES A AUTORIDADE FAZENDÁRIA. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECLARAÇÃO FALSA PARA EXIMIR DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. IRREGULARIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SÚMULA 523 DO STF. REJEIÇÃO. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL ATÉ O JULGAMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AÇÃO PENAL QUE INDEPENDE DA OCORRÊNCIA DE VÍCIO NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MÉRITO. SUPLICA POR ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA COMPROVADA. DEMONSTRAÇÃO DE QUE A RÉ ERA A RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA AUTUADA PELO FISCO ESTADUAL. DOLO GENÉRICO PRESENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESPROVIMENTO. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. (Súmula do STF, Enunciado nº 523). Conforme entendimento do STJ, o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo fiscal. In casu, mesmo que haja alguma nulidade no lançamento tributário, com propositura de ação anulatória de débito fiscal, não há óbice para o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, diante a in (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 01111102120168150011, Câmara Especializada Criminal, Relator TERCIO CHAVES DE MOURA, j. em 10-03-2020) (TJ-PB 01111102120168150011 PB, Relator: TERCIO CHAVES DE MOURA, Data de Julgamento: 10/03/2020, Câmara Especializada Criminal) 

Debatendo ainda sobre os pontos alegados pela defesa, o apelante afirma que o caso em comento se enquadra na situação de inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

Entretanto, é firme o entendimento de que dificuldades financeiras não são suficientes para configurar o estado de necessidade ou eventual alegação de inexigibilidade de conduta diversa.

Sobre o tema, traz-se à baila o julgado da 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PENAL. PROCESSO PENAL. TIPICIDADE: CONTRABANDO X DESCAMINHO. ART. 334-A, § 1º, I E V, DO CP. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA, DA OFENSIVIDADE, DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. AFASTAMENTO. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE INOMINADA. INAPLICABILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...)

10. A excludente de culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa será aplicada na hipótese em que, praticado o fato típico e ilícito, não se puder exigir do agente que tivesse agido conforme o ordenamento jurídico. 11. A dificuldade econômica não autoriza a aplicação do estado de necessidade ou da inexigibilidade de conduta diversa, tampouco o desemprego, autoriza a prática de atividades ilícitas, sob pena de se instalar incontrolável desordem social. 12. A alegação consubstanciada na baixa instrução e vulnerabilidade social não possui o condão de ensejar a aplicação da atenuante inominada do art. 66 do CP, visto que as dificuldades econômicas não podem servir de justificativa para a prática de crimes. 13. O exame do pedido de gratuidade de justiça compete ao Juízo da execução. (Julgamento: 29/03/2022)

Nesse contexto, somente se poderia conceber o argumento defensivo caso, diante da situação em que se encontrava o agente, não lhe fosse exigível qualquer outra conduta, senão aquela por ele praticada, o que não ocorreu no presente caso. 

Como dito alhures, o Apelante teve conhecimento do ilícito, através do Procedimento Administrativo de lançamento tributário e não adotou as providências de recolher os tributos devidos. Nesse sentido, exarou o magistrado a quo: “Detectada a impossibilidade de arcar com o tributo, os autores, se realmente não tivessem outra opção, teriam buscado o agente fiscal e negociado as dívidas. Mas preferiam prorrogar a situação financeira”. 

Ademais, não há nos autos prova robusta de que o réu encontra-se em situação financeira extrema que transborde a normalidade ou que cause prejuízo à sua própria subsistência. 

Desta forma, considerando que a alegação de dificuldades financeiras, além de constituir ônus da prova exclusiva da defesa, devem estar amparadas em robusto conjunto probatório, e visando não incentivar a prática de ilícitos, a tese de inexigibilidade de conduta diversa não merece prosperar.

A defesa aduz ainda que “se para suprimir ou reduzir tributo, o contribuinte pratica várias dentre as condutas descritas nos incisos do art. 1º, não comete vários, mas sim um único crime, pois estamos diante de um único tributo suprimido ou reduzido, isto é, o ICMS”. 

Em sentença condenatória, o magistrado a quo assinalou sobre o crime continuado:

“Quanto ao concurso material, entendo que, no caso presente, deve ser reconhecida a continuidade típica. Explico: Aqui, reside crime continuado, que ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais delitos da mesma espécie, interligados no tempo, espaço, modo de execução e outras circunstâncias, NOS ANOS DE 2011, 2012 e 2015. 

O Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica, de modo que, no plano da tipicidade, cada crime é considerado isoladamente, não havendo unificação como se todos fossem um único fato. Assim, unifica-se a pena e não o fato, sendo que no crime continuado não existe momento consumativo nem tentativa, pois cada delito é considerado autonomamente. 

Já se decidiu que, no caso de crime cometido na declaração de ajuste anual do IRPF, tem se admitido a continuação delitiva com intervalo de um ano quando o delito é praticado por ocasião da entrega da declaração anual de ajuste, que é anual (TRF3, AC 17919/SP, Nabarrete, 5ª T., u, 22. 09.05) 

O agente deixou de informar à autoridade fazendária, acabando por enganá-la, uma vez que a autoridade passa a pressupor que determinado fator gerador de tributo não ocorreu, quando em verdade ele aconteceu. 

Juntamente, houve fraude a fiscalização tributária, através de omissão de operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei. A jurisprudência já tem julgamento neste sentido: “ Supressão de tributo e creditamento indevido de ICMS, mediante a emissão de notas fiscais apurando diferentes valores, realizando a conduta conhecida como ‘nota vazada’ ou ‘nota espelhada’ é dizer, uma nota fiscal que ostenta informações diversas em cada uma das vias (TJSP; Apelação 0008502- 32.2010.8.26.0533; Relator (a): Ely Amioka; Orgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Santa Bárbara D’Oeste-1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 09/11/2017; Data de Registro: 10/11/2017)”. 

No tocante aos crimes contra a ordem tributária, cujos tributos são recolhidos em períodos de tempo relativamente próximos, geralmente de forma mensal, se a cada mês o contribuinte pratica qualquer das práticas previstas pelos incisos do artigo 1º, ou mesmo várias delas, para reduzir ou suprimir tributo, ocorre nítido caso de crime continuado, porquanto ocorrem vários crimes de natureza semelhante, realizados através de ações ou omissões análogas, e com nítida proximidade temporal, além de similaridade de local, sendo possível a exasperação do crime continuado.

No caso em análise, ocorreu minoração dos tributos nos meses de agosto, setembro, novembro e dezembro de 2011 e de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012. Observa-se que, entre os anos de 2011 e 2012, o recorrente sonegou impostos, incorrendo, portanto, na prática do crime descrito no art. 1º da Lei nº 8.137/90 de forma continuada. 

Sendo assim, entendo que o repasse de informações erradas ao Fisco, bem como a  fraude à fiscalização tributária durante os anos de 2011 e 2012, caracteriza por certo a continuidade delitiva e não um crime único. Logo, não assiste razão ao Apelante.

DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

A defesa requer ainda a aplicação da pena no mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como o direito de recorrer em liberdade.

Neste aspecto, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Estabelecida tal premissa, há que se perscrutar o caso sub judice. Consta da sentença:

“O réu agiu com culpabilidade normal relativa ao crime, já que queria fraudar a fiscalização tributária. Bons antecedentes, uma vez que nunca sofreu condenação transitada em julgado. O motivo é relacionado ao delito, já explicitado na culpabilidade. Nada se pode auferir sobre a conduta social e personalidade do agente. As circunstâncias e o comportamento da vítima não favoreceram a prática do delito. Quanto às consequências, estas serão analisadas na causa de aumento.

Aplico a pena-base de 3 (três) anos e 4 meses de reclusão e 30 (trinta) salários dias-multa, calculados em 20 (vinte) BTN.

Sem atenuantes e agravantes, não existem causas de diminuição. Existe a de aumento prevista no art. 71 do Código Penal, razão pelo qual aumento em 1/5 (um quinto), resultando a pena em 4 anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias multa, calculados em 20 (vinte) BTN o dia multa.

Quanto à causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8137/90, como ocasionou grave dano à coletividade e o prejuízo foi mais de R$ 1.000.000,00, sendo que o dinheiro que poderia ter sido arrecadado destinado a outros setores como educação e saúde, aplico ao máximo possível, qual seja, pela metade.

Assim, fixo a pena definitiva em 6 anos de reclusão e 60 salários dias-multa, calculados em 20 (vinte) BTN.

Fixo a pena em regime semi-aberto, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. 

A apreciação dos autos revela que o magistrado considerou as circunstâncias judiciais da culpabilidade, maus antecedentes, motivo do crime, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima como favoráveis ao réu, deixando para valorar as consequências do crime como causa de aumento.

Portanto, observa-se que o magistrado incorreu em erro ao fixar a pena, nesta fase, acima do mínimo legal. Desta forma, considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, mister se faz a fixação da pena-base no mínimo legal, a saber: 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, inexistentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena intermediária do réu em 02 (dois) anos de reclusão.

Em contrarrazões (id 6987237), o Apelado pugnou pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena em virtude da confissão do acusado. Todavia, mesmo com o reconhecimento de tal atenuante, a pena intermediária não restaria modificada, uma vez que não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, nesta fase, em obediência à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação à terceira fase da dosimetria, o apelado pleiteou também a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8137/90. Porém, a exasperação da pena restou devidamente justificada, posto que o valor do crédito tributário sonegado é suficiente para que o juízo delibere sobre o grave dano à coletividade. Consignou o MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Teresina/PI:

“Quanto à causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8137/90, como ocasionou grave dano à coletividade e o prejuízo foi mais de R$ 1.000.000,00, sendo que o dinheiro que poderia ter sido arrecadado destinado a outros setores como educação e saúde, aplico ao máximo possível, qual seja, pela metade”.

Deste modo, inexistente causa de diminuição, mantenho o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8137/90, no patamar estipulado pelo magistrado a quo (1/2), fixando a pena do réu em 3 (três) anos de reclusão.

Em face do reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, mantenho o aumento da pena em 1/5 (um quinto), resultando a pena em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

Considerando que o réu foi condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não é reincidente e teve todas as circunstâncias judiciais consideradas como favoráveis, preenchendo, assim, todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por conseguinte, constata-se que o réu permaneceu solto durante o transcorrer do processo, tendo o magistrado a quo autorizado que ele recorra em liberdade. Logo, o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O Ministério Público Estadual pugna pela condenação do acusado nos termos do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, em concurso material (art. 69 do CP – duas vezes - exercícios financeiros de 2011 e 2012) - crime habitual.

O Código Penal estabelece, em seu artigo 71, o crime continuado, nos seguintes termos:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”

O crime continuado é um benefício penal ao réu, uma vez que, apesar de se tratar de concurso de crimes, no momento da aplicação da pena, leva-se em consideração como se fosse um só (uma só pena). Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

Ao contrário do crime continuado, o crime habitual é aquele em que o agente é contumaz criminoso, que usa dos vários crimes não como sucessão de um impulso inicial, mas como forma de vida. Ou seja, a habitualidade se caracteriza pela prática reiterada de condutas, isoladamente consideradas, o que não é o caso, tendo em vista que, entre os anos de 2011 e 2012, o recorrente sonegou impostos, incorrendo, assim, na prática do crime descrito no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 de forma continuada.

Corroborando o entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELA ACUSAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DA DEFESA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.  IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE CRIME HABITUAL. INCABÍVEL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante 24 da Suprema Corte;

2. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito;

3. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa da apelante. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração;

4. Não merece prosperar o afastamento da continuidade delitiva, ao argumento de que, na espécie, restou configurado crime habitual. Trata-se reiteração criminosa perpetrada nas mesmas condições de tempo, lugar e execução;

5. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime. (TJPI - Apelação Criminal nº 0019825-61.2016.8.18.0140, Relator: Desembargador Joaquim Dias de Santana Filho; Julgamento: Sessão Virtual, 27/08 a 03/09/2022).

Portanto, o apelo ministerial não merece prosperar.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Criminal interposta por FRANCISCO DE ASSIS COSME para fixar a pena em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, convertendo-a em restritivas de direito, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 07/11/2022