APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E DE DANO AO ERÁRIO. I. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, enriquecimento ilícito e violação a princípio, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, dano ao erário, nas hipóteses do artigo 10, o que não ocorreu nos autos. II. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800736-15.2017.8.18.0033 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 16/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800736-15.2017.8.18.0033

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI 

APELADO: LUIZ CAVALCANTE E MENEZES, MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E DE DANO AO ERÁRIO.

I. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, enriquecimento ilícito e violação a princípio, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, dano ao erário, nas hipóteses do artigo 10, o que não ocorreu nos autos.

II. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de outubro aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (28/10 a 07/11/2022).

Des. Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa nº 0800736-15.2017.8.18.0033, proposta em face do Prefeito Apelado.

Aduz a inicial que:

“III – DOS FATOS

Foi apresentada ao Ministério Público, por meio de Representação dos aprovados e classificados no concurso da Prefeitura Municipal de Piripiri – Edital 01/2016 já homologado (fl.115), denúncia sobre supostas nomeações de servidores de cargo comissionados em detrimento dos aprovados, ocasião esta que ensejou a instauração do Procedimento Administrativo nº 05/2017 (em anexo) com o intuito de averiguar a denúncia.

Ao longo do Procedimento, foram-nos apresentadas provas acerca de contratações de servidores não concursados alocados em cargos que, em tese, deveriam ser ocupados pelos aprovados no Concurso Público nº 01/2016 de Piripiri. A título ilustrativo, cite-se as provas apresentadas que demonstram a contratação de diversos profissionais temporários em detrimento dos aprovados no Concurso Público ora citado.

Insta Ressaltar que a verossimilhança dos fatos motivou a expedição da Notificação Recomendatória nº 03/2017 por esta Promotoria ao referido gestor no sentido de não nomear servidores temporários, terceirizados e ocupantes de cargos de provimento em comissão em detrimento dos aprovados no Concurso Público nº 01/2016.

Com o fito de deslindar as denúncias apresentadas, foram solicitadas ao Município informações relativas às nomeações dos aprovados e às contratações dos servidores temporários. Como resposta a esta, o gestor se limitou a esclarecer que o óbice à nomeação consiste na “existência de Processo administrativo no Tribunal de Contas do Estado do Piauí, que apura a legalidade do referido edital”.

Uma vez mais foi encaminhada Notificação, Notificação Recomendatória nº 20/2017, contendo recomendação para que o gestor municipal procedesse à nomeação dos aprovados no concurso público em debate no prazo de 05 (cinco) dias do recebimento e informasse, no mesmo prazo, as medidas adotadas.

No prazo tempestivo, o Município respondeu à notificação por meio do ofício nº150/2017, informando-nos que já havia iniciado a convocação de 36 (trinta e seis) professores aprovados no Concurso Público nº 01/2016.

Ocorre que, em 28 de março de 2017, foi publicado edital (01/2017) dispondo acerca de Processo Seletivo Simplificado para a contratação temporária de professores, o qual foi homologado em 05 de maio de 2017. Destaca-se, por oportuno, que o meio utilizado para avaliação dos candidatos se deu simplesmente com a análise curricular, meio este sabidamente impróprio para aferir o melhor candidato.

Tal processo seletivo simplificado se deu ao arrepio da lei, pois existe concurso público em vigência, com candidatos classificados, os quais estão sendo lesados com a contratação de temporários por meio da realização de processo seletivo simplificado.

Entretanto, a realização do processo seletivo simplificado comprova, insofismavelmente, que existem vagas a serem preenchidas, criando assim direito subjetivo aos classificados a serem convocados.

Portanto, o número de temporários convocados satisfaz ao número de aprovados no concurso público que devem imediatamente ser convocados, não havendo assim como alegar a inexistência de vaga.

Foram, portanto, os classificados no Concurso Público n° 01/2016 preteridos, sendo que foram convocados os aprovados e classificados no aludido processo seletivo, conforme se verifica nos autos do Procedimento Administrativo.

Não obstante a isso, em 05 de setembro de 2017, foi publicada no Diário Oficial dos Municípios a Lei n° 869/2017, de 01 de setembro de 2017, dispondo sobre “a contratação de pessoal por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição, e dá outras providências”. Posteriormente, em 12 de setembro de 2017, foi publicado o Decreto n° 1.428/2017 dispondo sobre o teste seletivo simplificado para contratações temporárias para exercer diversas funções no âmbito do Município de Piripiri.

Entretanto, não se justifica a realização de teste seletivo para a contratação de temporários, uma vez que existe o Concurso Público n° 01/2016 em plena vigência, com candidatos aprovados e classificados.

Portanto, enfatize-se, desde logo, que a contratação ou acordo que ocorrera entre todos os contratados e a prefeitura de Piripiri, fere indubitavelmente ao preceito constitucional elencado no Art. 37 da Constituição Federal e o art. 11° da Lei 8.429/1992. Nem precisa uma análise acurada para se constatar isso, basta uma simples leitura do texto constitucional e da Lei de Improbidade Administrativa para perceber de plano que não poderia ocorrer tal contratação.”

O MM. Juiz a quo proferiu sentença onde julgou improcedente o pedido vindicado na inicial, concluindo que, de todos estes elementos, que não se pode extrair a ocorrência de ato de improbidade que justifique a imposição das sanções previstas na respectiva lei, pois, uma vez incontroversa a ausência de dano ao patrimônio público e de ofensa aos princípios da administração pública, mercê da efetiva contratação dos servidores em caráter precário, revelar-se-ia error in judicando acatar a tese exordial de análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo, posto que a improbidade não se exaure na legalidade, mas exige conduta guiada pela desonestidade e má-fé.

O Ministério Público interpôs recurso de Apelação, pugnando pela reforma da sentença a quo, alegando:

“De modo preciso, o réu agiu dolosamente, com a vontade livre e consciente de violar princípios inerentes à Administração Pública, em especial, o da legalidade e Impessoalidade, por violação das regras legais, uma vez que, havendo aprovados e classificados em concurso público, plenamente aptos a preencherem os cargos, optou por ocupá-los com os servidores temporários.

Na hipótese, é possível extrair o dolo genérico da conduta do requerido, para além de qualquer dúvida razoável, não se tratando de uma mera ilegalidade, mas ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo.

Portanto, enseja a condenação por improbidade administrativa, especialmente porque no caso ficou comprovada a ciência do gestor no que tange à validade do concurso público realizado em 2016 e mesmo assim procedeu com as contratações temporárias para o preenchimento de cargos vacantes.”

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer, entendendo que: “Não se configura na conduta do apelado tal hipótese, relativa a obtenção de proveito ou benefício para si ou para outra pessoa ou entidade, assim, a r. sentença apresenta-se justa e adequada, diante do que opina o Ministério Público Superior pelo conhecimento, mas improvimento da apelação”.

É o relatório.

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa nº 0800736-15.2017.8.18.0033, proposta em face do Prefeito Apelado.

Aduz a inicial que:

“III – DOS FATOS

Foi apresentada ao Ministério Público, por meio de Representação dos aprovados e classificados no concurso da Prefeitura Municipal de Piripiri – Edital 01/2016 já homologado (fl.115), denúncia sobre supostas nomeações de servidores de cargo comissionados em detrimento dos aprovados, ocasião esta que ensejou a instauração do Procedimento Administrativo nº 05/2017 (em anexo) com o intuito de averiguar a denúncia.

Ao longo do Procedimento, foram-nos apresentadas provas acerca de contratações de servidores não concursados alocados em cargos que, em tese, deveriam ser ocupados pelos aprovados no Concurso Público nº 01/2016 de Piripiri. A título ilustrativo, cite-se as provas apresentadas que demonstram a contratação de diversos profissionais temporários em detrimento dos aprovados no Concurso Público ora citado.

Insta Ressaltar que a verossimilhança dos fatos motivou a expedição da Notificação Recomendatória nº 03/2017 por esta Promotoria ao referido gestor no sentido de não nomear servidores temporários, terceirizados e ocupantes de cargos de provimento em comissão em detrimento dos aprovados no Concurso Público nº 01/2016.

Com o fito de deslindar as denúncias apresentadas, foram solicitadas ao Município informações relativas às nomeações dos aprovados e às contratações dos servidores temporários. Como resposta a esta, o gestor se limitou a esclarecer que o óbice à nomeação consiste na “existência de Processo administrativo no Tribunal de Contas do Estado do Piauí, que apura a legalidade do referido edital”.

Uma vez mais foi encaminhada Notificação, Notificação Recomendatória nº 20/2017, contendo recomendação para que o gestor municipal procedesse à nomeação dos aprovados no concurso público em debate no prazo de 05 (cinco) dias do recebimento e informasse, no mesmo prazo, as medidas adotadas.

No prazo tempestivo, o Município respondeu à notificação por meio do ofício nº150/2017, informando-nos que já havia iniciado a convocação de 36 (trinta e seis) professores aprovados no Concurso Público nº 01/2016.

Ocorre que, em 28 de março de 2017, foi publicado edital (01/2017) dispondo acerca de Processo Seletivo Simplificado para a contratação temporária de professores, o qual foi homologado em 05 de maio de 2017. Destaca-se, por oportuno, que o meio utilizado para avaliação dos candidatos se deu simplesmente com a análise curricular, meio este sabidamente impróprio para aferir o melhor candidato.

Tal processo seletivo simplificado se deu ao arrepio da lei, pois existe concurso público em vigência, com candidatos classificados, os quais estão sendo lesados com a contratação de temporários por meio da realização de processo seletivo simplificado.

Entretanto, a realização do processo seletivo simplificado comprova, insofismavelmente, que existem vagas a serem preenchidas, criando assim direito subjetivo aos classificados a serem convocados.

Portanto, o número de temporários convocados satisfaz ao número de aprovados no concurso público que devem imediatamente ser convocados, não havendo assim como alegar a inexistência de vaga.

Foram, portanto, os classificados no Concurso Público n° 01/2016 preteridos, sendo que foram convocados os aprovados e classificados no aludido processo seletivo, conforme se verifica nos autos do Procedimento Administrativo.

Não obstante a isso, em 05 de setembro de 2017, foi publicada no Diário Oficial dos Municípios a Lei n° 869/2017, de 01 de setembro de 2017, dispondo sobre “a contratação de pessoal por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição, e dá outras providências”. Posteriormente, em 12 de setembro de 2017, foi publicado o Decreto n° 1.428/2017 dispondo sobre o teste seletivo simplificado para contratações temporárias para exercer diversas funções no âmbito do Município de Piripiri.

Entretanto, não se justifica a realização de teste seletivo para a contratação de temporários, uma vez que existe o Concurso Público n° 01/2016 em plena vigência, com candidatos aprovados e classificados.

Portanto, enfatize-se, desde logo, que a contratação ou acordo que ocorrera entre todos os contratados e a prefeitura de Piripiri, fere indubitavelmente ao preceito constitucional elencado no Art. 37 da Constituição Federal e o art. 11° da Lei 8.429/1992. Nem precisa uma análise acurada para se constatar isso, basta uma simples leitura do texto constitucional e da Lei de Improbidade Administrativa para perceber de plano que não poderia ocorrer tal contratação.”

O MM. Juiz a quo proferiu sentença onde julgou improcedente o pedido vindicado na inicial, concluindo que, de todos estes elementos, que não se pode extrair a ocorrência de ato de improbidade que justifique a imposição das sanções previstas na respectiva lei, pois, uma vez incontroversa a ausência de dano ao patrimônio público e de ofensa aos princípios da administração pública, mercê da efetiva contratação dos servidores em caráter precário, revelar-se-ia error in judicando acatar a tese exordial de análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo, posto que a improbidade não se exaure na legalidade, mas exige conduta guiada pela desonestidade e má-fé.

O Ministério Público interpôs recurso de Apelação, pugnando pela reforma da sentença a quo, alegando:

“De modo preciso, o réu agiu dolosamente, com a vontade livre e consciente de violar princípios inerentes à Administração Pública, em especial, o da legalidade e Impessoalidade, por violação das regras legais, uma vez que, havendo aprovados e classificados em concurso público, plenamente aptos a preencherem os cargos, optou por ocupá-los com os servidores temporários.

Na hipótese, é possível extrair o dolo genérico da conduta do requerido, para além de qualquer dúvida razoável, não se tratando de uma mera ilegalidade, mas ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo.

Portanto, enseja a condenação por improbidade administrativa, especialmente porque no caso ficou comprovada a ciência do gestor no que tange à validade do concurso público realizado em 2016 e mesmo assim procedeu com as contratações temporárias para o preenchimento de cargos vacantes.”

O MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piripiri/PI fundamenta a sentença atacada nos seguintes termos:

“In casu, não foi comprovado a existência de cargo vago preenchido por funcionário contratado temporariamente - e por prazo determinado -, o que configuraria a preterição do direito à nomeação dos aprovados no concurso. O quadro de servidor a ser preenchido em caráter temporário abrange apenas aqueles afastados por licença especial, auxilio doença, licença maternidade, os que estão exercendo cargo em comissão, conforme edital 001/2017 dispôs (protocolo 5008641 e 5008696). Ressalto que tais afastamentos de servidores não resultam em cargos vagos, posto que se tratam de servidores efetivos gozando de direito liquido e certo e que após o gozo de sua licença, auxílio, etc., retornará à sua função, de cargo efetivo. Assim, não há como nomear eventuais candidatos aprovados em concurso público para ocuparem tais vagas, pois não se trata de cargo vago.

Esclareço que é declarado vago o cargo do servidor por motivo de exoneração, demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, falecimento ou posse em outro cargo inacumulável. Em análise dos autos, os servidores temporários não foram contratados para ocuparem tais cargos, assim não restou evidenciada preterição em relação aos candidatos aprovados e classificados no concurso público.

Presumem-se válidas, portanto, as contratações precárias realizadas pela Administração Pública - ainda que durante o prazo de validade do concurso-, já que se deram a fim de atender ao excepcional interesse público, qual seja, não atrasar o início do ano letivo. O que respalda tais contratações, não havendo que se falar, portanto, em atuação ilegal ou com abuso de poder do Ente Público.

Ademais, os depoimentos prestados em audiência demonstraram a urgência do município em contratar professores; se não o fizesse, não poderia iniciar o ano letivo de 2017. O requerido esclareceu que a decisão do TCE tardou em validar o concurso público de 2016, somente o fazendo em 11 de abril de 2017 (protocolo 500977). Não obstante, após a validação o requerido demonstrou que todos os candidatos aprovados, dentro das vagas, no concurso foram nomeados (protocolo 5009760).

Ficou evidente, nos depoimentos, que o teste seletivo 001/2017 se deu em face da necessidade de substituir aqueles servidores que gozam de férias e de licenças, conforme consta no próprio decreto e edital de nomeação (protocolo 5009763).

Dessa forma, conclui-se que não há o que se falar em qualquer ato de improbidade, uma vez que todos os aprovados no concurso público dentro do número de vagas foram devidamente contratados pelo município, não houve preterição.

Outrossim, é válido esclarecer que um processo seletivo (ou seleção simplificada pública) busca preencher vagas temporárias ou de urgência. Essas vagas surgem de acordo com demandas internas do órgão ou instituição por conta de licenças, férias, novas atividades desempenhadas, etc. O funcionário não tem estabilidade no emprego, sendo contratado por um período determinado de tempo (não mais que dois anos), que deve constar de forma bastante clara do edital. O servidor temporário pode, ainda, ser desligado do cargo a qualquer momento, conforme desejar ou necessitar o órgão empregador.

Em um processo seletivo, o candidato não precisa necessariamente passar por prova escrita ou qualquer outro tipo de teste. A contratação pode ser de maneira simplificada, por meio apenas de análise de currículo ou entrevista, por exemplo. Dito isso, não há que se falar em ato de improbidade no que tange à contratação de servidores por meio de teste seletivo por análise curricular, já que a aplicação de provas e provas e títulos, conforme art. 37, II, da CF, só é exigido para contratação por meio de concurso público.

Conclui-se, portanto, da conjugação de todos estes elementos, que não se pode extrair a ocorrência de ato de improbidade que justifique a imposição das sanções previstas na respectiva lei, pois, uma vez incontroversa a ausência de dano ao patrimônio público e de ofensa aos princípios da administração pública, mercê da efetiva contratação dos servidores em caráter precário, revelar-se-ia error in judicando acatar a tese exordial de análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo, posto que a improbidade não se exaure na legalidade, mas exige conduta guiada pela desonestidade e má-fé.

Desta forma, tem-se que, sopesados todos os elementos, a improcedência dos pedidos é de rigor.”

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer, entendendo pelo conhecimento, mas improvimento da apelação, com fundamentação nos seguintes termos:

"Na inicial proposta pela 3ª. Promotoria de Justiça da Comarca de Piripiri/PI, o Ministério Público imputou ao apelado prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, caput, incisos I e II, da Lei 8.429/92, requerendo lhe fosse aplicada as sanções do art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa.

A r. SENTENÇA proferida pelo MM. Juiz da 1ª. Vara da Comarca de Piripiri/PI, na vigência do art. 11 da Lei 8.429/92 (06.01.2021), previa em seu inciso I, configurar a conduta ilícita, “se praticado o ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”, enquanto o inciso II, - “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”.

Concorda-se com o magistrado de piso em sua conclusão no sentido de que, “não se pode extrair a ocorrência de ato de improbidade que justifique a imposição das sanções previstas na respectiva lei, pois, uma vez incontroversa a ausência de dano ao patrimônio pública e de ofensa aos princípios da administração pública, mercê da efetiva contratação dos servidores em caráter precário, revelar-se-ia error in judicando, acatar a tese exordial de análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo, posto que a improbidade não se exaure na legalidade, mas exige conduta guiada pela desonestidade e má-fé “ .

Verifica-se nos autos que, por meio de EDITAIS DE CONVOCAÇÃO DE POSSE nºs.01/2018, 01/2019, o apelado CONVOCOU vários candidatos aprovados e classificados no Concurso Público, para tomar posse no prazo de 30 (trinta) dias, - id 6996719.

Muito embora haja ocorrido a CONVOCAÇÃO DE POSSE nº. 01/2017, de 24 de março de 2017, e OUTRAS CONVOCAÇÕES de candidatos aprovados no Teste Seletivo, estas atenderam a necessidade de provimento de Cargos de Professor, em caráter temporário.

Com o advento da Lei 14.230/2021, de 25 de outubro de 2021, modificou-se o rol de ilícitos do art. 11 da Lei 8.429/92, de 2 de junho de 1992, e o § 1º, do art. 11, prevê que:

§ 1º - “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº. 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade “.

Não se configura na conduta do apelado tal hipótese, relativa a obtenção de proveito ou benefício para si ou para outra pessoa ou entidade, assim, a r. sentença apresenta-se justa e adequada, diante do que opina o Ministério Público Superior pelo conhecimento, mas improvimento da apelação."

De fato, analisando os autos, constata-se que não há como se extrair dos documentos acostados pelo Apelante, durante a instrução processual, a existência de contratos temporários em desacordo com a lei que os autorizam.

Em que pese constar informações quanto a existência de contratações temporárias, não se verifica que essas contratações temporárias ocorreram em desacordo com a legislação, não havendo prova nos autos da desnecessidade de tais contratações.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta”. Precedente in verbis:

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. (...). NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão.

2. (...)

4. A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min.Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ).

5. Agravo Regimental provido.

(AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015)

Verifica-se que a alegada preterição em detrimento a candidatos aprovados por concurso público não restou comprovada nos autos, em especial quanto à contratação temporária de pessoal realizada em desacordo com a lei.

Ademais, o entendimento do STJ é o de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10, o que não restou demonstrado nos autos, não havendo comprovação seja da culpa, seja do dolo genérico, seja do dolo específico.

De igual sorte, não se cogita de que o requerido tenha de qualquer modo tirado proveito pessoal, notadamente financeiros, das "contratações" em foco. Não havendo indicativo de que tenham agido com dolo ou má-fé.

Diante da ausência demonstração de dolo ou má-fé por parte dos responsáveis pelas contratações ou locupletamento de quem quer que seja, os argumentos que fundam a oposição ao ato não se mostram suficientes para autorizar a imposição de sanções tão sérias quanto as previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Ora, não há nos autos indicativo de que os serviços não foram realizados, tão pouco que os salários pagos aos contratados, pelo exercício de suas atividades laborais, foi inadequado ou desproporcional, não se configurando ato de improbidade administrativa.

Logo, não restou comprovada a violação aos princípios administrativos, não ocorrendo também efetivo dano ao erário nas contratações temporárias objeto dos autos.

O posicionamento firmado nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito, é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma norma (lesão ao erário), o que não ocorreu no caso dos autos. Vejamos jurisprudência:

STJ. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E DO DANO AO ERÁRIO. (...)

1. (…)

5. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

6. (...)

11. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1655359/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 25/04/2017)

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...).

1. (...)

2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).

3. (...)

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1298417/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 22/11/2013)

STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. MOVIMENTAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS EM CONTA DIVERSA DA PREVISTA EM CONVÊNIO. OFENSA DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS. INVIABILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico. Precedentes.

2. No particular caso dos autos, é impossível extrair do acórdão recorrido qualquer referência - ainda que indireta - à presença desse elemento subjetivo. Na sentença de primeiro grau, por seu turno, o juízo expressamente afastou o dolo de improbidade ao referir que o comportamento do requerido "não denota intenção vil, desonesta ou corrupta".

3. (...)

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1383649/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013)

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEIXA DE SINDICAR SOBRE A ATUAÇÃO DOLOSA DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO NO INDIGITADO DISPOSITIVO. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DO DOLO. NECESSIDADE DE REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial em que se discute se a contratação, sem concurso público, de funileiro e lanternista para trabalhar, na oficina mecânica das dependências do Quinto Agrupamento de Bombeiros de Maringá/PR, caracteriza ato ímprobo.

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que a contratação irregular, sem concurso público, de funileiro e lanternista não configurou ato ímprobo, em razão da não comprovação do comportamento doloso e do efetivo prejuízo ao erário, na medida em que "[...] os serviços foram realizados, bem como o preço pago, isto é, o salário pago ao contratado, pelo exercício de sua atividade laboral, foi adequado e proporcional, levando-se em conta o valor pago total (R$ 25.144,00) no período de contratação (junho de 1994 a outubro de 1999), bem como pelas próprias afirmações do apelante na inicial no que se refere ao salário que o contratado recebia - R$ 250,00, R$ 400,00 e R$ 500,00. [...]". Ressaltou, ainda, que "[...] a contratação estava sendo feita para suprir a carência momentânea de pessoal, acreditando-se que assim se estava satisfazendo o interesse público [...].".

3. (...)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 329.609/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)

Conforme os citados precedentes Superior Tribunal de Justiça, o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos dos artigos 09 e 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, o que não restou demonstrado nos presentes autos.

De igual sorte, não se verifica nos autos a comprovação de dano ao erário, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do artigo 10 da Lei 8.429/1992.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. Vejamos precedentes:

STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade movida pelo Ministério Público Federal contra Sérgio Motta Mathias Netto, em razão de suposto envolvimento em fraudes ocorridas em licitações realizadas no âmbito do Hospital Geral de Fortaleza, consistentes no favorecimento de empresas pertencentes ao seu filho e à sua irmã, as quais, na prática, seriam administradas pelo réu.

2. O Juiz de 1º Grau julgou improcedente o pedido.

3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação da autora. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.

8. Quanto à presença do elemento subjetivo, o Tribunal a quo foi categórico em afastar a sua existência: "Porém, assim como divisado em primeira instância, não há qualquer elemento, indicio ou testemunho de que o réu teria feito ingerência para de qualquer modo direcionar a licitação em seu favor, sendo demonstrado justamente o oposto: que era apenas encarregado de fazer a manutenção dos equipamentos hospitalares, não ostentando a condição, como quer o MPF, de comandar ou direcionar qualquer procedimento licitatório" (fl. 3441, e-STJ, grifei).

9. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 473.878/SP, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 9.3.2015, e REsp 1.285.160/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.6.2013.

10. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1551422/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

Segundo os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcritos, o dolo reclama ao menos a consciência da ilicitude pelo agente. No caso, ante a sua ausência de demonstração de dolo, bem como de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, há ainda a presunção de certeza de legalidade do ato apontado como ímprobo pela vigência da referida Lei Municipal. Vejamos precedentes:

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. O TRIBUNAL A QUO RECONHECEU EXPRESSAMENTE A AUSÊNCIA DE DOLO, PORQUANTO A CONDUTA APONTADA COMO ÍMPROBA ESTAVA AMPARADA NA LEI 313/2001 DE SÃO JOSÉ DA VARGINHA/MG. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ AFASTA O DOLO, INCLUSIVE O GENÉRICO, QUANDO HÁ LEI MUNICIPAL AUTORIZATIVA, AINDA QUE DE CONSTITUCIONALIDADE DUVIDOSA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. O dolo reclama ao menos a consciência da ilicitude pelo agente e, no caso, além de o Tribunal a quo ter reconhecido expressamente a sua ausência, bem como a de dano ao Erário ou a de enriquecimento ilícito, havia ainda a presunção de certeza de legalidade do ato pela vigência da autorizativa Lei Municipal 313/2001, de São José da Varginha/MG.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a existência de Lei Municipal autorizativa do ato apontado como ímprobo afasta a sua configuração, inclusive, o dolo genérico. Precedentes: AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010; AgRg no AgRg no REsp 1.191.095/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/11/2011.

3. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência assente desta Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 496.250/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 11/12/2015)

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). ART. 11 DA LEI 8.429/92.

1. Não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 a contratação de servidores sem concurso público baseada em legislação municipal, por justamente nesses casos ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.

Precedentes: REsp 1.248.529/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 166.766/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/10/2012, REsp 1231150/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2012.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1358567/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 09/06/2015)

STJ. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART.535 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. NECESSIDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO.

1. (...)

4. Como se observa da leitura do acórdão recorrido, as contratações impugnadas, embora sim de questionável validade em razão da vigência dos preceitos constitucionais relativos à obrigatoriedade do concurso e excepcionalidade da contratação temporária, foram firmadas com base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratação, gozando tais leis de presunção de constitucionalidade, o que descaracteriza o elemento subjetivo doloso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1324212/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010)

Assim, é de se confirmar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 13/11/2022