APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1) Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos. 2) Merece credibilidade o testemunho dos policiais militares, pois se tratam de agente público cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. 3) Ressalto ainda, que o fato do apelante ter sido apreendido sem outros instrumentos indicativos da traficância não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substâncias - ID 6317896, pág. 85/87, demonstra que a droga apreendida tratava-se 01 volume retangular parcialmente envolto em plástico com 213 gramas, com resultado positivo para maconha. 4) Verifica-se que o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu somente os antecedentes. Para valorar negativamente os antecedentes, o magistrado de piso considerou a existência de duas sentenças penais condenatórias, com trânsito em julgado, em desfavor do réu (processo de execução nº 0000108-86.2019.8.18.0066 por lesão corporal e processo nº 0000727-55.2015.8.18.0066). Aqui não há o que se retificar na valoração da referida circunstância, posto que a condenação anterior com trânsito em julgado pode ser reconhecida como maus antecedentes. 5) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para fixar a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicial fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001036-53.2017.8.18.0051 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001036-53.2017.8.18.0051

APELANTE: ROMULO ELSON DE SOUSA

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.  ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1) Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos.

2) Merece credibilidade o testemunho dos policiais militares, pois se tratam de agente público cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

3) Ressalto ainda, que o fato do apelante ter sido apreendido sem outros instrumentos indicativos da traficância não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substâncias -  ID 6317896, pág. 85/87, demonstra que a droga apreendida tratava-se 01 volume retangular parcialmente envolto em plástico com 213 gramas, com resultado positivo para maconha.

4) Verifica-se que o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu somente os antecedentes. Para valorar negativamente os antecedentes, o magistrado de piso  considerou a existência de duas sentenças penais condenatórias, com trânsito em julgado, em desfavor do réu (processo de execução nº 0000108-86.2019.8.18.0066 por lesão corporal e processo nº 0000727-55.2015.8.18.0066). Aqui não há o que se retificar na valoração da referida circunstância, posto que a condenação anterior com trânsito em julgado pode ser reconhecida como maus antecedentes.

5) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para fixar a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicial fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau. 

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal (ID 6317897, pág. 10/28), interposta pelo réu Rômulo Elson de Sousa, por meio da Defensoria Pública do Estado do Piauí, tendo como apelado o Ministério Público do Estado do Piauí, inconformado com a sentença (ID 6317896 , pág. 157/164) que o condenou a uma pena definitiva de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1.100 (mil e cem) dias-multa, cada um equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).

Narra a denúncia que na data de 30 de setembro de 2017, por volta das 17h30min, no Bairro Geminiano na cidade de Alegrete do Piauí/PI, o Denunciado foi preso em flagrante por estar de posse de um tablet de substância vulgarmente conhecida como maconha, prensada e embalada, pesando aproximadamente 230g.

Diz que, no dia e hora mencionado, a polícia militar recebeu uma denúncia anônima de um popular, de que o Denunciado iria fazer um repasse de drogas no Bar do "Maria", localizado no Bairro Geminiano. Diante de tais informações, a guarnição da Polícia Militar deslocou-se até o local em uma viatura descaracterizada e fizeram a abordagem no denunciado.

Afirma que durante buscas pessoais foram encontradas substâncias ilícitas em posse do indigitado, escondido dentro do short, um tablete pesando aproximadamente 230 (duzentos e trinta gramas) de substância conhecida como maconha, demonstrada a intenção de comercialização.

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado, pugnando por sua condenação nas penas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).

A denúncia foi recebida em 01/08/2018, conforme despacho de ID 6317896, pág. 105/106.

Fora realizada a devida instrução e, então, sobreveio, a sentença ora impugnada (ID 6317896, pág. 157/164).

Irresignado, o réu Rômulo Elson de Sousa interpôs o presente recurso de apelação (ID 6317897, pág. 10/29), na qual requer:

1) que seja absolvido pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V e VII do Cógido de Processo Penal.

2) subsidiariamente, que a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, para o crime previsto no art. 28 da citada lei, verificando-se, operada a desclassificação, a ocorrência da prescrição retroativa;

3) ou, caso indeferidos os pedidos supras, seja feita a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, a fim de que seja reduzida, em seu patamar máximo, a pena imposta ao acusado, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ante a suspensão da aplicabilidade da vedação legal pelo Senado Federal;

4) o redimensionamento da pena, de forma a reduzir a pena-base;

5) o redimensionamento da pena de multa;

6) a concessão da gratuidade da justiça, suspendendo-se a exigibilidade das custas processuais.

 

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público (ID 6317897, pág. 30/43), nas quais, rebate as teses da defesa, pugnando pela manutenção do decisum.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 6982590, pág. 1/7), opinando pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja reformada a decisão hostilizada, com o redimensionamento da pena-base, em razão de haver somente a circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável.

É o relatório

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

Como dito supra, o réu/recorrente requer que seja absolvido pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V e VII do Cógido de Processo Penal e, subsidiariamente, a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, para o crime previsto no art. 28 da citada lei, verificando-se, operada a desclassificação, a ocorrência da prescrição retroativa.

Sem razão à Defesa. Vejamos:

De início, ressalto que a materialidade do delito resta comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito e inquérito policial, Laudo de Constatação Preliminar de Substância referente a 01 (um) saco plástico, contendo um “tablet” de uma substância vegetal de cor esverdeada e odor característico, aparentando tratar-se de maconha (ID 6317896, pág. 41) e o Laudo de Exame Pericial Definitivo, acostado aos autos (ID 6317896, pág. 85/87), atestando que a substância apreendida encontra-se disposta em 213 (duzentos e treze gramas) de substância vegetal, desidratada de fragmentos de folhas e caule, acondicionados em 01 (um) volume retangular parcialmente envolto em plástico e fita adesiva marrom, com resultado positivo para Cannabis Sativa.

A autoria, por sua vez, resta evidenciada pela prisão em flagrante e pelos depoimentos dos policiais que efetuaram sua prisão.

Vejam relevantes trechos dos depoimentos dos Policiais Militares fielmente transcritos pelo juiz de piso:

Testemunha arrolada pela acusação, MILSON LUIZ BARROS DE OLIVEIRA, policial militar condutor da prisão em flagrante do acusado (mídia de ID 1244226):

“confirmando as declarações por ela prestadas à autoridade policial, informou que houve uma denúncia anônima de que o acusado faria um repasse de drogas em um bar situado em uma área isolada (distante do centro da cidade) no Município de Alegrete do Piauí/PI, sendo que ao chegar no local, reconheceu o acusado em uma mesa sozinho e foi logo fazendo a abordagem e busca pessoal, encontrando dentro da bermuda do acusado um tablete de maconha, contendo cerca de 230g da substância entorpecente.”

Testemunha de acusação GILVAN PEDRO DA SILVA declarou:

que seus superiores receberam denúncia de que em determinado local a pessoa do acusado estava prestes a entregar drogas; que no local haveria olheiros; que deveriam ir em um carro descaracterizado; que o cabo Barros fez a busca e encontrou boa quantidade droga com o acusado; que a quantidade é incompatível com quem é usuário; que a substância era análoga a maconha.

Resta claro, pelo testemunho dos policiais militares e pelo Laudo Pericial Definitivo que o réu encontrava-se na posse de significativa quantidade maconha (213 gramas disposta em 01 volume retangular parcialmente envolto em plástico e fita adesiva marrom).

Por isso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando trazia consigo 213 gramas de maconha dispostos em 01 volume retangular parcialmente envolto em plástico e fita adesiva marrom (Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substâncias - ID 6317896, pág. 85/87).

O  art. 33 da Lei n.º 11.343/06, assim é redigido:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 

Ressalto ainda, que o fato do apelante ter sido apreendido sem outros instrumentos indicativos da traficância não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substâncias -  ID 6317896, pág. 85/87, demonstra que a droga apreendida tratava-se 01 volume retangular parcialmente envolto em plástico com 213 gramas, com resultado positivo para maconha.

Repise-se, por outro lado, que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu traga consigo a droga com a finalidade de comercialização, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Ademais, a quantidade apreendida não é compatível com o mero uso e, além disso, o réu declarou em audiência que não faz uso de drogas ilícitas.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo nosso)

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo".

3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente.

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo nosso).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO  SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO  ART.  33,  § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE  CRIMINOSA.  MODIFICAÇÃO  DESSE  ENTENDIMENTO.  REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA.  BIS  IN  IDEM.  NÃO  OCORRÊNCIA.  CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM  A  TRANSNACIONALIDADE  DO  DELITO.  SUFICIÊNCIA.  DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O aumento da pena-base está devidamente fundamentado na valoração negativa  da  culpabilidade  dos  agentes  e  nas  circunstâncias do delito, na medida em que foram destacadas a gigantesca quantidade de cocaína  apreendida  (mais  de  um quarto de tonelada - 250 kg), sua natureza  altamente  lesiva,  a  premeditação  e  a  sofisticação da operação  dissimulada  de  exportação  de  plantas  ornamentais para viabilizar  o  tráfico  internacional  de  entorpecentes,  mediante, inclusive, o uso de uma das empresas de um dos recorrentes.

2.  Devidamente  motivada  a  fixação da reprimenda inicial acima do mínimo  legal,  não se identifica a alegada ofensa ao art. 59 do CP, sobretudo  quando  considerado  que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas,   a   quantidade  e  a  natureza  da  droga  encontrada  são circunstâncias que devem sempre preponderar (Precedentes).

3.  A  teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida  a  causa  especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito  de  tráfico  de  drogas,  é  necessário  que  o  agente seja reconhecidamente  primário,  ostente  bons  antecedentes  e  não  se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

4.  Na  hipótese,  a "quantidade de droga e o modus operandi" em que cometido   o   delito   evidenciam   a  habitualidade  delitiva  dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional  de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da  benesse  prevista  no  art.  33,  § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão  desse  entendimento  demanda  o  revolvimento  do  conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

5.  Esta  Corte tem posicionamento reiterado de que, por se tratar o art.  33,  caput, da mencionada lei, de tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com a previsão de inúmeras condutas delitivas (trazer consigo, transportar etc.), o agravamento da  pena  pela internacionalidade do tráfico de drogas não configura bis in idem, como, na hipótese, em que os recorrentes incorreram nas condutas  de  "transportar",  "ter  em  depósito" e "trazer consigo" (Precedentes).

6.   Para   a  incidência  da  majorante  da  transnacionalidade,  é suficiente  a  comprovação, na instrução criminal, de que os agentes tinham  como  intento  a  disseminação  do  vício no exterior, sendo indiferente o fato de não terem conseguido ultrapassar as fronteiras nacionais com a substância ilícita (Precedentes).

7.  O  delito  previsto  no  art.  33, caput, da Lei n. 11.343/2006, classificado   como  de  ação  múltipla  ou  de  misto  alternativo, consuma-se  com  a prática de qualquer dos verbos nele previstos, no caso,  como  dito, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer  consigo".  Portanto,  não  há  falar em crime tentado sob o argumento de que a conduta de "exportar" não se completou, porque os entorpecentes   não  saíram  dos  limites  fronteiriços  brasileiros (Precedentes).

8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)(grifo nosso)

Assim, nesse ponto, a sentença condenatória não merece reparo algum, vez que não há que se falar em absolvição por falta de prova ou de desclassificação para o delito do art. 28 da da Lei nº 11.343/06.

2) DOSIMETRIA - DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

Verifica-se que o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu somente os antecedentes.

Para valorar negativamente os antecedentes, o magistrado de piso  considerou a existência de duas sentenças penais condenatórias, com trânsito em julgado, em desfavor do réu (processo de execução nº 0000108-86.2019.8.18.0066 por lesão corporal e processo nº 0000727-55.2015.8.18.0066).

Aqui não há o que se retificar na valoração da referida circunstância, posto que a condenação anterior com trânsito em julgado pode ser reconhecida como maus antecedentes.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte.

2. De acordo com entendimento desta Corte, "havendo mais de uma condenação com trânsito em julgado, não há ilegalidade ou bis in idem qualquer na consideração de condenações distintas para fins de maus antecedentes e de reincidência" (REsp n. 1.596.509/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 14/6/2016.) 3. Da insurgência relativa à execução provisória da pena não se pode conhecer, pois tal providência não foi determinada pela Corte de origem, o que denota a ausência de interesse recursal e de prequestionamento. Aplicação da Súmula n. 211/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.002.288/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.).

Por outro lado, verifica-se a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, mas o juiz a quo aplicou uma pena-base de 11 (onze) anos, portanto, longe do mínimo e próxima do máximo legal para o delito de tráfico.

Assim, passo a dosimetria da pena.

Dessa forma, retifico a pena nesse ponto e aplico o aumento na fração de 1/6 sobre a diferença entre a pena máxima e mínima para a referida circunstância, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DA ELEVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA ESPECIALMENTE NOCIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. É firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso, em que a apreensão de 28,483 kg de maconha e de 2 kg de crack, justifica maior incremento, haja vista a relevante quantidade e a natureza especialmente nociva da droga arrecadada.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 571.906/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020)

 O artigo 33 da lei nº 11.343/2006 estabelece o intervalo de pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, considerando a citada circunstância preponderante, aumento a pena-base 1/6 sobre a diferença entre a pena máxima e a mínima, ou seja, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

E, mantendo a proporção, estabeleço a pena de multa nessa fase em 666 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, verifica-se que não há agravante ou atenuante.

Não há causa de aumento.

A causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Código Penal não pode ser utilizada em favor do réu, tendo em vista que não é primário, uma vez que possui, em seu desfavor, duas condenações com trânsito e julgado (processo de execução nº 0000108-86.2019.8.18.0066 por lesão corporal e processo nº 0000727-55.2015.8.18.0066).

Nesse sentido, vejamos o art. 33 da Lei nº 11343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(…)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, na terceira fase, a pena definitiva deve ser fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato

Estabeleço o regime inicial fechado, com fundamento no o art. 33, § 2º, “a” do Código Penal, tendo em vista que o réu possui uma circunstância judicial desfavorável.

 

3) DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO OU SUSPENSÃO DAS CUSTAS.

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 Assim o pedido de desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Ademais, análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015) (grifo nosso).

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do qual compartilho, quanto ao pagamento das custas:

Vejamos:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.

2. Na espécie, não obstante a nulidade das provas coletadas pelos policiais que obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do acusado, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, observa-se, da leitura da sentença condenatória e do combatido aresto, a robustez do acervo probatório a indicar que a condenação se fundou na existência de diversos elementos de prova, totalmente independentes das referidas mensagens de Whatsapp, que atestam a autoria e materialidade delitiva do crime sub judice de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como a prisão do acusado em flagrante delito, a respectiva confissão, a elevada quantidade de droga apreendida (540kg de maconha), os depoimentos dos policiais e as demais circunstâncias da apreensão.

3. Ademais, como é cediço, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, de modo que a comprovação de efetivo prejuízo é imprescindível ao reconhecimento da nulidade, seja absoluta ou relativa. Desse modo, ainda que os dados do celular do recorrente tenham sido coletados pela polícia sem a devida autorização judicial, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez que, no presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de provas carreados aos presentes autos.

4. As teses absolutórias de que o recorrente agiu sob coação moral irresistível e de insuficiência de provas de autoria e materialidade para a condenação quanto aos crimes foram afastadas pelo Tribunal de origem. Com efeito, rever tais fundamentos utilizados, a fim de concluir pela absolvição do acusado, como pretende a defesa, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).

6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

Destarte, indefiro os pedidos de redução da pena de multa e de isenção ou suspensão das custas, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais e/ou forma de pagamento da pena de multa é a fase de execução.

Dispositivo

Isso posto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, apenas para fixar a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicial fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, apenas para fixar a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicial fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/11/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator