AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). TEMA 1.093 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O debate da presente lide encontra-se na possibilidade de cobrança do DIFAL, nas operações de saída de produtos a consumidores finais, com base na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio 93/2015. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093, no qual decidiu que é inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar regulamentadora 2. Verifica-se, do teor do julgamento do tema 1.093 do STF que enquanto não editada lei complementar regulamentadora, não é possível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. In casu, o Estado do Piauí fundamenta a cobrança do diferencial em Convênio. Assim, deve ser afastada a cobrança do DIFAL. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754227-86.2021.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754227-86.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA

Advogado(s) do reclamante: CAROLINA PEREIRA REZENDE, EDUARDO CORREA DA SILVA, GILBERTO RODRIGUES PORTO

AGRAVADO: SECRETÁRIO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). TEMA 1.093 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O debate da presente lide encontra-se na possibilidade de cobrança do DIFAL, nas operações de saída de produtos a consumidores finais, com base na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio 93/2015. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093, no qual decidiu que é inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar regulamentadora 2. Verifica-se, do teor do julgamento do tema 1.093 do STF que enquanto não editada lei complementar regulamentadora, não é possível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. In casu, o Estado do Piauí fundamenta a cobrança do diferencial em Convênio. Assim, deve ser afastada a cobrança do DIFAL. 3. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “CONHEÇO do presente recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau e suspender a cobrança do Diferencial da Alíquota do ICMS (DIFAL)”.

                            RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por DUTRA MÁQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL impetrado pelo agravante em face do DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO PIAUÍ, ora agravado.

No decisum impugnado, o magistrado de piso indeferiu o pedido de tutela de evidência/urgência, de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), vindicado com base na Lei Estadual nº 5.622/2006, sobre as vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

Em suas razões recursais (Id. 3964621), alega o agravante, em síntese, que o STF firmara tese no sentido de que: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vide Tema 1093 e ADI 5469. Ao final, pugna pela concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que: “reconhecido o direito da Agravante de não ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL, enquanto não for editada a necessária Lei Complementar regulamentando-a, bem como não haja imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, ao deixar de recolher o ICMS-DIFAL, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, nas operações interestaduais sujeitas a estas exações.”. Ademais, requereu a confirmação da tutela provisória antecipada deferida e o provimento do recurso.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou suas contrarrazões (Id. 4633173), momento em que refuta as razões impostas pelo agravante e pugna pelo improvimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior emitiu parecer de mérito no sentido de conhecimento e improvimento do recurso. (Id. 7247137)

É o relatório.

Passo ao voto. 

I. ADMISSIBILIDADE

Conheço do Agravo de Instrumento interposto, uma vez que preenchidos os pressupostos processuais necessários.

II. MÉRITO

O cerne do recurso gravita em torno da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a cobrança de exigibilidade do ICMS-Difal.

Sustenta a parte agravante que o Convênio ICMS 93/2015 não é suficiente para legitimar a exigência do ICMS Difal, tampouco a legislação estadual (no caso, a Lei Estadual n. 4.257/89), uma vez que se faz necessária prévia edição de Lei Complementar de âmbito nacional, seguida de legislação estadual.

Inicialmente, destaca-se que embora, nos termos da Súmula n.º 266 do Supremo Tribunal Federal, não caiba mandado de segurança contra lei em tese, é de se frisar que, na esteira da remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de ato normativo de efeito concreto, apto a gerar lesão ao direito do impetrante, o mesmo pode ser impugnado por meio da via mandamental, o que autoriza a impetração. Por oportuno, colaciono o seguinte excerto jurisprudencial.

"Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide diretamente na esfera jurídica do impetrante." (STJ - AgRg no REsp: 1518800 SC 2015/0049079-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 28/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2015”

Desta forma, não merece prosperar a argumentação de não conhecimento do writ.

Outrossim, não se vislumbra ilegitimidade no polo passivo, eis que a autoridade apontada como coatora é responsável pelo exame, fiscalização e controle da arrecadação tributária.

O debate da presente lide encontra-se na possibilidade de cobrança do DIFAL, nas operações de saída de produtos a consumidores finais, com base na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio 93/2015.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093, no qual decidiu que é inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar regulamentadora:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais'. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Verifica-se, do teor do julgado retromencionado, que enquanto não editada lei complementar regulamentadora, não é possível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

In casu, o Estado do Piauí fundamenta a cobrança do diferencial em Convênio. Assim, deve ser afastada a cobrança do DIFAL.

Destarte, merece reforma a decisão que indeferiu o pedido liminar, uma vez que se encontra em dissonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do presente recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau e suspender a cobrança do Diferencial da Alíquota do ICMS (DIFAL).

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado) conforme Portaria (Presidência) Nº 1759/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 02 de agosto de 2022.

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira Júnior – Portaria (Presidência) Nº 2051/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 21 de setembro de 2022.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina, 25 de novembro de 2022 a 02 de dezembro de 2022.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira 

Relator