APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000143-06.2017.8.18.0102 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Marcos Parente/Vara Única APELANTE: Manoel Emidio de Oliveira e Mario Wagner Coelho de Moura ADVOGADO: Marcos André Lima Ramos (OAB/PI Nº 3839) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. PRELIMINARMENTE. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR INÉPCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REJEIÇÃO. DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DO EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “diante da prolação de sentença condenatória após ampla instrução criminal onde foram observados o contraditório e ampla defesa, restam superados os argumentos relativos à suposta inépcia da denúncia e carência de justa causa”. 2. Para responsabilização pelo delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 é necessária a presença do dolo específico de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo causado aos cofres públicos. Se a prova colhida não induz a necessária certeza da existência de dolo específico, a absolvição é medida que se impõe. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000143-06.2017.8.18.0102 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/11/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000143-06.2017.8.18.0102

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Marcos Parente/Vara Única

APELANTE: Manoel Emidio de Oliveira

ADVOGADOS: Marcos André Lima Ramos (OAB/PI Nº 3839), Raymonyce dos Reis Coelho (OAB/PI Nº11123), Carla Danielle Ramos  (OAB/PI Nº 3.299), Érico Malta Pacheco (OAB/PI3.906) e Fernando Antônio Andrade de Araújo Filho  (OAB/PI Nº11323)

APELANTE:  Mario Wagner Coelho de Moura

 ADVOGADOS:  Érico Malta Pacheco (OAB/PI3.906)  e Marcos André Lima Ramos (OAB/PI Nº 3839)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. PRELIMINARMENTE. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR INÉPCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REJEIÇÃO. DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DO EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “diante da prolação de sentença condenatória após ampla instrução criminal onde foram observados o contraditório e ampla defesa, restam superados os argumentos relativos à suposta inépcia da denúncia e carência de justa causa”.
2. Para responsabilização pelo delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 é necessária a presença do dolo específico de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo causado aos cofres públicos. Se a prova colhida não induz a necessária certeza da existência de dolo específico, a absolvição é medida que se impõe.
3. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe provimento, para absolver os réus, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal". 

 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de outubro aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (28/10 a 07/11/2022).

 

RELATÓRIO

 

Apelação Criminal interposta por Manoel Emídio de Oliveira e Mario Wagner Coelho de Moura em face de sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8666/93 (caput e parágrafo único, respectivamente), à pena de 03 anos de detenção, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, à razão unitária de um salário-mínimo vigente à época dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito, consistente em 10 dias-multa e a prestação pecuniária de 10 salários-mínimos.

Nas razões recursais, pleiteou a defesa dos apelantes, preliminarmente, a rejeição da denúncia por inépcia, tendo em vista não atender as exigências do art. 41 do CPP, e por ausência de justa causa. No mérito, requereu a absolvição, ressaltando a ausência de dolo da conduta, a impossibilidade de responsabilização objetiva, o excesso de formalismo no procedimento de contratação com o poder público e a insuficiência de provas para condenação.

Em contrarrazões, O Ministério Público do Estado do Piauí pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso manejado.

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do apelo, porquanto é tempestivo e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade.

1. PRELIMINARMENTE

Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “diante da prolação de sentença condenatória após ampla instrução criminal onde foram observados o contraditório e ampla defesa, restam superados os argumentos relativos à suposta inépcia da denúncia e carência de justa causa”¹

Sendo assim, esvaída a pretensão da defesa de rejeição da denúncia por inépcia ou por ausência de justa causa.

2. DO MÉRITO

A denúncia narrou os seguintes fatos (ID Nº 5614165):

“Consta do incluso procedimento administrativo que o Sr. MANOEL EMIDIO DE OLIVEIRA, Prefeito do Município de Marcos Parente, autorizou e homologou a realização do procedimento licitatório na modalidade de Inexigibilidade n.° 001/2012 cujo objeto, inicialmente, era a contração da banda (Malla 100 Alça) para animação dos festejos de Marcos Parente, retifícado posteriormente para "Contratação de empresa para prestação de serviços de artísticos (Banda Malla 100 Alça) para animação dos festejos de Marcos Parente", apresentando diversas irregularidades (fl. 96).

Do referido procedimento licitatório resultou o contrato administrativo n° 001/2012-INXG-CPL (fls. 107-110) firmado entre o Município e a empresa MÁRIO WAGNER COELHO DE MOURA - ME, no valor de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais).

Ocorre, no entanto, que o contrato foi celebrado ao arrepio da lei, sem prévio procedimento de licitação, eis que o alcaide, no procedimento licitatório n° 001/2012 (na verdade procedimento de inexigibilidade de licitação), declarou inexigível a licitação sem apresentar justificativas plausíveis que concluísse pela inviabilidade da competição, bem como deixou de observar intencionalmente os atos necessários que devem lastrear todo e qualquer procedimento de dispensa ou inexigibilidade previstos no artigo 26 da Lei 8666/93.

Reputa-se pertinente a consignação da cronologia dos fatos.

No dia 04 de julho de 2012, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação (não qualificado nos documentos) deflagra o Procedimento Licitatório n° 001/2012 visando a contratação da banda (Malla 100 Alça) para animação dos festejos de Marcos Parente, conforme documentação de fl. 87, Vol. I.

Na mesma data, o Secretário Municipal de Administração (igualmente não qualificado) e o Prefeito de Marcos Parente MANOEL EMIDIO DE OLIVEIRA já avalizaram a contratação de MÁRIO WAGNER COELHO DE MOURA – ME.

Destaca-se a seguinte sucessão de fatos, todos ocorridos no dia 04 de julho de 2012: 1) Autuação do procedimento licitatório de inexigibilidade n° 001/2012 para a contratação da banda (Mala 100 Alça) pelo Presidente da CPL (fl. 87); 2) Encaminhamento do processo autuado pela Secretaria de Administração ao gabinete do alcaide (fl. 88); 3) Autorização do prefeito para a deflagração do processo (fl. 89); 4). Parecer favorável da CPL; 5). Parecer favorável da Assessoria Jurídica do Município (fls. 92-93); 6) Determinação de ratificação do objeto da licitação pelo alcaide, o qual deveria constar como: "Contratação de empresa para prestação de serviços de artísticos (Banda Malla 100 Alça) para animação dos festejos de Marcos Parente" (fls. 94-95); 7) Assinatura do contrato (fls. 107-110).

Pois bem. É nítida a sucessão de fatos que denotam a ocorrência de fraude, à margem da Lei de Licitações. Causa espécie o fato de que em menos de 24 horas um procedimento licitatório foi deflagrado e findado, havendo inclusive a assinatura do contrato, ern unia nítida demonstração de montagem. Estamos falando de um contrato de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais). Destaca-se ainda que o primeiro passo do processo de inexigibilidade de licitação foi a indicação do vencedor. O Presidente da CPL, quando da autuação do procedimento, já indicava qual a banda e, posteriormente, a empresa intermediária daquela, MÁRIO WAGNER COELHO DE MOURA - ME, que seria a pessoa jurídica contemplada.

(...)

Não restam dúvidas de que, ao conduzir urn procedimento licitatório sem dar-lhe a devida publicidade, haja vista ter sido iniciado e concluído em um único dia, o gestor, a comissão de licitação e o representante da empresa vencedora almejaram restringir o número de participantes com o único propósito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (art. 90, Lei 8.666/93). Sem a devida publicação, não é possível sequer apurar se o edital foi lançado observando-se a antecedência mínima exigida pelo art. 21, III, da Lei de licitações. Agindo de tal forma,, incontestavelmente, o gestor público e o representante da empresa vencedora ora denunciados incorreram na conduta típica prevista no art. 90 da Lei 8.666/1993 — Lei de Licitações, razão pela qual devem ser responsabilizados criminalmente, sem prejuízo de outras sanções a serem buscadas ern esferas próprias (cível/administrativa).

A prova da materialidade do delito ora denunciado e de suficientes indícios de autoria é facilmente verificada nos documentos que compõem a Inexigibilidade n° 001/2012 às fls. 86/110, do incluso procedimento administrativo. Assim, não se pode olvidar que o Chefe do Executivo do Município de Marcos Parente-PI fraudou o caráter competitivo do referido procedimento licitatório, culminando com o favorecimento da Empesa vencedora MÁRIO WAGNER COELHO DE MOURA - ME, fatos estes incontroversos ante a documentação acostada .(...)”

Na sentença, o magistrado singular aplicou a emendatio libelli registrando que embora a denúncia apresentada seja pelo ilícito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, descreve perfeitamente a conduta do art. 89 (caput e parágrafo único) da mesma Lei e condenou os acusados como incursos neste último dispositivo.

Convém registrar que a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais (art. 89 da Lei 8.666/1993) continua sendo considerada ilícito penal, tendo em vista que foi reinserida no art. 337-E, da Lei 14.133/21² (princípio da continuidade normativo típica).

Pois bem.

A contratação da banda malla 100 alça para animação dos festejos do município de Marcos Parente, no valor de R$ 42.000,00, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, está devidamente evidenciada nos autos pelos documentos que compõem o processo de Inexigibilidade nº 001/2012, pelo contrato administrativo nº 001/2012-INXG-CPL, pelo Relatório do TCE-52920/12, pelo acórdão n.º 1.560/2014/Processo TCE n.º 52.920/12, pelas notas de empenho/sub-empenho, nota fiscal de serviço e recibos (ID Nº 56141565).

O art. 25, II, da Lei 8.666/93 admite a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

Ocorre que tal requisito não restou evidenciado. Consta no processo uma Carta de Exclusividade (ID Nº 5614166, pág. 01) na qual consta que “a empresa MARIO WAGNER COELHO DE MOURA -ME (...) tem exclusividade para 01 (um) show da BANDA MALLA 100 Alça no dia 15 de junho de 2012, na cidade de Marcos Parente – PI”, o que demonstra que o empresário/réu Mário Wagner não detinha exclusividade na representação da banda, mas apenas para esse show.

No entanto, o entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que para responsabilização pelo delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 é necessária a presença do dolo específico de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo causado aos cofres públicos. Confira-se:

“(...) A consumação das condutas previstas no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/1967 e no art. 89 da Lei n. 8.666/93 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como do efetivo prejuízo aos cofres públicos. Ausente o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição da agravante das práticas previstas no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 e no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. (…)”.³

“(…) Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público. (...)”⁴

No caso, somente foram ouvidos os réus em juízo, que declararam o seguinte:

(...); que é representante da banda malla 100 alça; que tem uma parceria com os meninos de Araripina há muito tempo e representava a banda deles aqui e no Brasil inteiro algum período; me foi solicitado um show e como de praxe enviei a documentação por e-mail na forma que a comissão me pediu; que tiveram uma batalha para chegar num consenso de valor; porque o valor praticado era inferior ao de costume da banda, mas por se tratar de um dia de semana a gente conseguiu chegar nesse contexto; que o show foi realizado em Marcos Parente; que o foi pago R$ 42.000,00; que o valor depende da época; que não participou de licitação; que a banda é de Pernambuco; que devido a notoriedade da banda na região foi assim que eles decidiram a contratação da banda; que enviou os documentos para comissão de licitação; que a tratativa era mais com o pessoal de Araripina, os donos da banda, o Neto; que o pessoal do escritório que direciona; que é representante exclusivo da banda; que é representante da banda em Pernambuco e em alguns Estados; que o show ocorreu; que o valor de 42.000,00 foi pago todo; que o dinheiro foi creditado na conta da empresa, retirou 10% e passou o restante para a banda; que a banda é muito atuante naquela região toda; que o contrato foi realizado através de procuração; que na época tinha um contrato de exclusividade com a banda que abrangia várias situações; que representou a banda por dois anos; que não teve contato com o prefeito Manoel Emídio de Oliveira e nem o conhece; que quem decide o tipo de processo é a própria comissão, mas pelo pouco que sabe, uma banda que tem um representante exclusivo não carece de licitação, porque só quem tem aquele produto é a quela determinada empresa; que se tratava de um dia de semana e conseguiram fazer uma condição diferenciada; que a banda é muito atuante na região toda; que essa banda tocou em inúmeros shows no estado do Piauí. (Interrogatório Mario Wagner Coelho de Moura- mídias anexas).

Que tem 89 anos; que trabalha na sua fazendinha; que não conhece o corréu; que a prefeitura contratou através de licitação a banda mala 100 alça; que houve o pagamento e foi tudo feito de acordo com a lei; que não lembra como foi feito; que o critério era o menor preço; que é criada uma comissão de licitação e lá os procedimentos são feitos de acordo com o que a lei permite; (...); que o show foi realizado e valor combinado foi pago.(Interrogatório Manoel Emídio de Oliveira - mídias anexas).

Como se vê, os acusados afirmaram que o show foi devidamente realizado no dia contratado e devidamente pago. Um deles, o empresário, asseverou que o valor cobrado, à época, foi abaixo do mercado, em razão do show ter ocorrido no dia de semana e, ainda, que a banda era bastante conhecida em toda a região. O outro réu/ex-prefeito asseverou que critério da contratação era o menor preço.

As provas constantes nos autos não demonstram que os acusados tinham a intenção de causar dano ao erário, nem o resultado lesivo ocasionado. Apesar da dispensa da licitação, o serviço (show) foi realizado e o valor foi efetivamente pago para empresa contratada.

Se a prova colhida não induz a necessária certeza da existência de dolo específico, a absolvição é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, dou-lhe provimento, para absolver os réus, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

_________________________________________

1HC n. 732.319/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.

2 Contratação direta ilegal

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

 3 AgRg no AREsp n. 1.997.471/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.

4 STF, AP 946 ED-EI, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019..

 

Teresina, 10/11/2022