EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DOIS CRIMES AUTÔNOMOS. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO FRANCISCO EDIMAR. EXCLUSÃO DA EXASPERAÇÃO DECORRENTE DA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO ACUSADO FRANCISCO E EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA OS DOIS APELANTES. FRAÇÃO DE AUMENTO. QUANTUM ADEQUADO. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL INCRIMINADOR AUTÔNOMO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da ausência de perícia. Não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto. No caso dos autos, os elementos probatórios demonstraram o arrombamento do cadeado e da porta por onde entraram os acusados. 2. Da continuidade delitiva. Na esteira da orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, para a configuração da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (similitude de tempo, lugar e modo de execução) e subjetiva (unidade de desígnios). 3. In casu, a ação dos apelantes encaixa-se perfeitamente no que está descrito no artigo 71 do Código Penal, posto que, mediante de mais de uma ação, cometeram dois furtos da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, não podendo ser afastada a continuidade delitiva interposta na sentença condenatória. 4. Antecedentes Criminais. A existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, autoriza a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base. 5. Da personalidade e conduta social. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 6. Outrossim, os tribunais pátrios também compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão destas circunstâncias judiciais da pena-base do apelante Francisco Edimar. 7. Circunstâncias do crime. São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido dentre outros. 8. No caso em análise, o magistrado já condenou o apelante pelo delito de furto qualificado tanto pelo inciso I, rompimento de obstáculo, quanto pelo inciso IV, concurso de pessoas, não podendo valorar duas vezes o crime pelo mesmo motivo, sob pena de incorrer em bis in idem. Exclusão da valoração negativa desta circunstância para os dois apelantes. 9. Fração de aumento. A jurisprudência pátria entende ser razoável a exasperação da pena base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima e, caso seja adotado quantum maior, deve a escolha ser devidamente fundamentada e proporcional. No caso dos autos, o magistrado exasperou a pena em 1/8, calculado a partir do intervalo da pena mínima e máxima, não tendo que se falar em modificação. 10. Pena de multa. A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. 11. Custas processuais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica isenção das custas, podendo ficar, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 12. Da menoridade relativa e da confissão espontânea. Tal pedido não merece prosperar, visto que o magistrado de piso já aplicou tanto a atenuante da menoridade relativa quanto da confissão espontânea para os dois acusados. Tese prejudicada. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social do apelante Francisco Edimar de Oliveira e das circunstâncias do crime tanto para Francisco quanto para José Maurício da Silva. Penas redimensionadas. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000131-66.2018.8.18.0066 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/11/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DOIS CRIMES AUTÔNOMOS. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO FRANCISCO EDIMAR. EXCLUSÃO DA EXASPERAÇÃO DECORRENTE DA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO ACUSADO FRANCISCO E EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA OS DOIS APELANTES. FRAÇÃO DE AUMENTO.  QUANTUM ADEQUADO. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL INCRIMINADOR AUTÔNOMO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.  RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da ausência de perícia. Não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto. No caso dos autos, os elementos probatórios demonstraram o arrombamento do cadeado e da porta por onde entraram os acusados.

2. Da continuidade delitiva.  Na esteira da orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, para a configuração da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (similitude de tempo, lugar e modo de execução) e subjetiva (unidade de desígnios). 

3. In casu, a ação dos apelantes encaixa-se perfeitamente no que está descrito no artigo 71 do Código Penal, posto que, mediante de mais de uma ação, cometeram dois furtos da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, não podendo ser afastada a continuidade delitiva interposta na sentença condenatória.

4. Antecedentes Criminais. A existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, autoriza a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.

5. Da personalidade e conduta social. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Outrossim, os tribunais pátrios também compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão destas circunstâncias judiciais da pena-base do apelante Francisco Edimar. 

7. Circunstâncias do crime. São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido dentre outros. 

8. No caso em análise, o magistrado já condenou o apelante pelo delito de furto qualificado tanto pelo inciso I, rompimento de obstáculo, quanto pelo inciso IV, concurso de pessoas, não podendo valorar duas vezes o crime pelo mesmo motivo, sob pena de incorrer em bis in idem.  Exclusão da valoração negativa desta circunstância para os dois apelantes. 

9. Fração de aumento. A jurisprudência pátria entende ser razoável a exasperação da pena base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima e, caso seja adotado quantum maior, deve a escolha ser devidamente fundamentada e proporcional. No caso dos autos, o magistrado exasperou a pena em 1/8, calculado a partir do intervalo da pena mínima e máxima, não tendo que se falar em modificação. 

10. Pena de multa. A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

11. Custas processuais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica isenção das custas, podendo ficar, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

12. Da menoridade relativa e da confissão espontânea. Tal pedido não merece prosperar, visto que o magistrado de piso já aplicou tanto a atenuante da menoridade relativa quanto da confissão espontânea para os dois acusados. Tese prejudicada. 

13. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social do apelante Francisco Edimar de Oliveira e das circunstâncias do crime tanto para Francisco quanto para José Maurício da Silva. Penas redimensionadas. 

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena dos dois apelantes, fixando a pena de FRANCISCO EDIMAR DE OLIVEIRA em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e mais 20 (vinte) dias-multa e a pena de JOSÉ MAURÍCIO DA SILVA em 02 (dois) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e mais 14 (quatorze) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interpostas por FRANCISCO EDIMAR DE OLIVEIRA e JOSÉ MAURÍCIO DA SILVA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que condenou FRANCISCO EDIMAR DE OLIVEIRA à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 50(cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, delito no artigo 155, §1º e §4º, I e IV c/c artigo 71 do Código Penal; e condenou JOSÉ MAURÍCIO DA SILVA à pena de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 50 (cinquenta) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime de furto qualificado, tipificado no artigo 155, §1º e §4º, I e IV c/c artigo 155, §2º e 71, todos do Código Penal. 

Narra a denúncia que:

“Consta dos autos do inquérito policial que, na madrugada do dia 23/05/2018, por volta das 03hs, na Localidade Cachoeira I e na Rua Josias Antão de Carvalho, nº 775, centro de Pio IX, os denunciados subtraíram para si, durante o repouso noturno, mediante concurso de pessoas e com rompimento de obstáculo, diversos objetos da residência de Francisco Elineto de Sousa e 01 (uma) caixa amplificadora da Escola Municipal Francisco Suassuna de Melo. 

Segundo apurou-se no inquérito, os delatados estavam usando drogas juntos quando resolveram efetuar os crimes na cidade. O primeiro local invadido fora a residência de Francisco Elineto, da qual, após arrombamento da porta, furtaram 02 (dois) televisores, roupas, brinquedos entre outros objetos. O dono da residência estava viajando. 

Nas mesmas circunstâncias de tempo, com proximidade de horário, Francisco Edimar pulou os muros da Escola Municipal Francisco Suassuna de Melo, enquanto José Maurício aguardava do lado de fora. Após arrombamento de portas e cadeados, foi furtado da escola 01 (uma) caixa amplificadora de som. 

Quando o vigilante da escola chegou de manhã cedo, percebeu o arrombamento e ligou para o diretor, Francisco Lopes da Silva Júnior, que, logo em seguida, acionou a polícia. Ao analisarem as câmeras de segurança, os policiais prontamente reconheceram Edimar como um dos assaltantes e partiram em sua busca. 

O denunciado Edimar fora localizado e confessou a prática do delito, bem como mostrou onde havia escondido a caixa amplificadora. Nesse momento, chegou aos policiais a informação do furto da residência de Elineto. Ato contínuo, os policiais seguiram em diligência e também localizaram José Maurício vendendo os bens furtados num bar. Maurício confessou a prática delitiva e mostrou onde estavam os demais objetos furtados. Ambos os increpados foram presos em flagrante.”

Os Apelantes alegam, em sede de razões recursais (ID 6847009, fls. 200/214): a) falta de perícia para atestar a qualificadora do arrombamento do imóvel; b) erro na fixação da pena-base; c) desarrazoado quantum de pena utilizado como base de cálculo para o aumento da pena-base; d) não aplicação do crime continuado; e) desconsideração da pena de multa e isenção das custas processuais; f) reconhecimento da menoridade relativa e da confissão espontânea.

O Parquet, em contrarrazões (ID 6847009, fls. 219/233), pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto para os dois apelantes. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 8020324, fls. 01/19), manifestou-se pelo “conhecimento e parcial provimento do apelo Criminal interposto por Francisco Edimar de Oliveira, somente, para que a sentença a quo seja reformada, considerando neutra as circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social; pelo conhecimento e improvimento do Apelo Criminal interposto pelo réu José Maurício da Silva, mantendo-se a sentença a quo em sua íntegra, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da lei.”

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos acusados.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa alega: a) falta de perícia para atestar a qualificadora do arrombamento do imóvel; b) erro na fixação da pena-base; c) desarrazoado quantum de pena utilizado como base de cálculo para o aumento da pena-base; d) não aplicação do crime continuado; e) desconsideração da pena de multa e isenção das custas processuais; f) reconhecimento da menoridade relativa e da confissão espontânea.

DA PERÍCIA PARA ATESTAR A QUALIFICADORA

Sustenta a defesa que a qualificadora do rompimento de obstáculo deve ser excluída, uma vez que não houve, nos autos, a realização de perícia que comprovasse o arrombamento em nenhum dos imóveis. 

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto.

Assim, quando há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, deve esta ser reconhecida, como bem fundamentou o magistrado sentenciante:

“Em que pese a imprescindibilidade do exame pericial de corpo de delito onde a infração deixou vestígios, nos termos do art. 158 do Código de Processo penal, é de se refutar tal afirmação quando pelo conjunto probatório dos autos, reste demonstrada a necessidade de cometimento de eventuais danos para a consecução da finalidade almejada no animus furandi. 

Apesar de a confissão não ser isoladamente meio idôneo para atestar a ocorrência da qualificadora, temos nos autos provas testemunhais e ainda fotos do cadeado quebrado e da porta arrombada, conforme se atesta às fls. 29 dos autos. Ademais, não se pode exigir que o dono de uma residência ou até mesmo uma Escola Municipal fiquem com as portas completamente abertas em virtude da necessidade de uma perícia. A tendência é que se conserte o mais rápido possível, fazendo cessar a hipervulnerabilidade do imóvel. 

Seria demais exigir que alguém viajasse e deixasse as portas da casa aberta, ou que uma escola ficasse escancarada em todos os horários para quem quisesse adentrar. Ademais, com a tecnologia ora encontrada, outros meios igualmente hábeis podem comprovar a ação delituosa de criminosos, geralmente contumazes nessa prática.”

No caso dos autos, constata-se que haviam câmeras de segurança no local, capturando imagens em que permitiam identificar a ação delituosa por parte dos apelantes.

A testemunha José Agracir Matias, policial, em juízo, declara que estava em serviço, quando foi solicitada uma unidade da polícia para a unidade escolar Suassuna. Conta que, ao chegar no referido local, deparou-se com várias portas arrombadas, que provavelmente os acusados usaram algum tipo de “pé de bode” para arrombar a porta. 

Antônio Hildomar, sargento da polícia, também testemunha, afirmou em juízo que houve uma solicitação de um colégio público, pois durante a madrugada havia ocorrido um furto no referido colégio. Conta que as portas e os cadeados haviam sido arrombados usando algum instrumento como uma alavanca, pois apenas com a mão não seria possível, uma vez que o colégio era rodeado por um muro alto.

Raimundo Neto de Sousa, outra testemunha, em juízo, declarou que a casa é cercada por arame, e que os ladrões cortaram os arames e arrombaram as portas para poder entrar dentro de casa. 

Ressalta-se, ainda, o depoimento dos dois acusados que afirmaram que cortaram o arame e estouraram a porta da residência. 

Além disso, consta nos autos no ID 6847009, fls. 25 foto do cadeado quebrado e da porta arrombada. 

Nesse contexto, há que ser mantida a qualificadora em comento, uma vez que atestada pelos elementos probatórios dos autos.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS. PROVA TESTEMUNHAL. AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO EM LOCAL DE CRIME. CONFISSÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. EXAME PERICIAL INDIRETO QUE COMPROVA OCORRÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum monocrático reprochado, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1924257/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA NO DECRETO CONDENATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 158 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) V - De outro lado," A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018).

(...) Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 628.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021)

Portanto, deve ser mantida a qualificadora do rompimento do obstáculo, no caso dos autos.

DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa requer que a pena-base seja fixada no mínimo legal para ambos os apelantes. 

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Compulsando aos autos percebe-se que o magistrado de piso valorou negativamente quatro circunstâncias, quais sejam, antecedentes, personalidade, conduta social e circunstâncias do crime para o apelante FRANCISCO EDIMAR OLIVEIRA e apenas as circunstância do crime para o apelante JOSÉ MAURÍCIO DA SILVA.

Passa-se à análise de cada uma delas.

Do acusado Francisco Edimar Oliveira

ANTECEDENTES: No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:

“O réu deve ser considerado reincidente, pois existe condenação anterior (posse de drogas, processo nº 0000878.84.2016.8.18.0066 e lesão corporal, processo nº 0000089.17.2018.8.18.0066) com trânsito em julgado nos informes de antecedentes criminais.”

O Superior Tribunal de Justiça esclarece que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (…) (HC 485.951/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019). 

Assim, constatada a existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, está autorizada a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.

Não é demais lembrar que basta um processo transitado em julgado para tal valoração, não sendo exigida pluralidade.

Outrossim, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)" 

Logo, mantenho a valoração negativa dos antecedentes.

PERSONALIDADE  E CONDUTA SOCIAL

A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. (...)”

Já na conduta social deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

In casu, o magistrado a quo valorou negativamente estas duas circunstâncias, nos seguintes termos:

“A personalidade do réu notoriamente é voltada para o crime, pois desde bem jovem insiste na prática delitiva. Certidões cartorárias com outros processos em curso pelo mesmo delito informam má conduta social do incriminado, demonstrando sua inclinação a atos reprováveis.”

O trecho transcrito evidencia que o magistrado baseou a valoração negativa da personalidade e da conduta social no fato de responder o réu a diversos outros processos criminais.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Da mesma forma, os Tribunais Pátrios compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nestas circunstâncias judiciais. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado, seja usuário de drogas ou temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE DUAS VETORIAIS. PROVIMENTO PARCIAL.

1. (...)

4. Quanto à circunstância judicial relativa à conduta social, observo que o aresto objurgado não apreciou o comportamento do sentenciado no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade, destacando apenas que seria desajustada, pois "voltada para o crime", parecendo-me, desse modo, evidente o constrangimento ilegal perpetrado, bastante a justificar, no pormenor, o provimento do recurso. Precedentes.

5. (...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para redimensionar a pena-base.

(REsp n. 1.955.041/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade do réu, AFASTO a valoração negativa da personalidade e da conduta social.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSON:

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. [...]”

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, a fundamentação apresentada na sentença aduz que “As circunstâncias do crime deve ser valorada negativamente, uma vez que duplamente qualificado, pelo concurso de pessoas e pelo rompimento de obstáculo, restando, pelo somatório dos fatos, comprovada a satisfação e o êxito na empreitada delitiva.”

Ocorre que o magistrado já condenou o apelante pelo delito de furto qualificado tanto pelo inciso I, rompimento de obstáculo, quanto pelo inciso IV, concurso de pessoas, não podendo valorar duas vezes o crime pelo mesmo motivo, sob pena de incorrer em bis in idem.  

Por este motivo, afasto a valoração negativa dessa circunstância. 

Do acusado José Maurício de Sousa

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou negativa ao Apelante as circunstâncias do crime, apresentando, para tanto, a mesma fundamentação já analisada acima.

Nesse sentido, adoto a fundamentação esposada acima, ao passo em que entendo que as circunstâncias do crime são favoráveis ao Apelante, devendo ser afastada a sua valoração negativa. 

DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA

A defesa vindica a reforma do quantum de aumento da pena-base, aduzindo que a fração deveria incidir sob o mínimo da pena-base e não sobre o intervalo entre a pena máxima e mínima. 

Contudo, não merece acolhimento o pleito defensivo. 

A jurisprudência pátria entende ser razoável a exasperação da pena base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. INTERRUPÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DE DOCUMENTOS COLHIDOS NA FASE EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE SUBMETIDOS AO CONTRADITÓRIO. OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL NA PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À APLICAÇÃO DE UM CRITÉRIO MATEMÁTICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 5. Na primeira fase da dosimetria da pena, não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica de exasperação para cada circunstância judicial desfavorável, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1951442/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA N. 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. INEXISTÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

(...) 2. Não se constata a violação do art. 59 do CP, porquanto considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1940701/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

Embora não sejam de caráter obrigatório, os tribunais superiores ressaltam que frações de aumento maiores que os parâmetros acima referidos devem guardar proporcionalidade com as peculiaridades do caso, além de exigir fundamentação idônea.

No caso dos autos, o magistrado a quo majorou a pena aplicando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas, o que está de acordo com as jurisprudências dos nossos Tribunais, não merecendo a sentença ser reformada neste ponto. 

DO CRIME CONTINUADO

A defesa requer que seja afastado o crime continuado e, se não for o caso, que seja revista a fração utilizada para majorar a pena, aplicando o quantum mínimo de 1/6. 

O Código Penal estabelece, em seu artigo 71, o crime continuado, nos seguintes termos:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (sem grifos no original)”

O crime continuado é um benefício penal ao réu, uma vez que, apesar de se tratar de concurso de crimes, no momento da aplicação da pena, leva-se em consideração como se fosse um só. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

O parágrafo único, do art. 71 do CP, por sua vez, trata da continuidade delitiva específica exigindo, além dos já citados requisitos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, que os crimes: I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

Assim, na esteira da orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça para a configuração da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (similitude de tempo, lugar e modo de execução) e subjetiva (unidade de desígnios).

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOIS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS, UM CONSUMADO E UM LATROCÍNIO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU VIOLENTO E TEMIDO. CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A fixação da reprimenda é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

2. A conduta social do réu foi idoneamente avaliada em seu desfavor, haja vista a maioria das testemunhas asserir que ele era pessoa violenta e que lhes causava temor.

3. De acordo com orientação consolidada neste Superior Tribunal, para se caracterizar a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações e mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e os de ordem subjetiva, assim entendidos como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos.

4. Uma vez que as instâncias ordinárias assentaram que os delitos foram cometidos com diversidade de vítimas e em circunstâncias distintas de tempo, lugar e maneira de execução, concluir pela existência dos elementos objetivos e subjetivos necessários para a aplicação do art. 71 do CP ao caso - que, diga-se, nem sequer foram especificados pela defesa - demandaria o reexame das provas, procedimento inviável em habeas corpus.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 513.122/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Analisando o caso concreto, percebe-se que a ação dos apelantes encaixa-se perfeitamente no que está descrito no artigo 71 do Código Penal, posto que diante de mais de uma ação, cometeram dois furtos da mesma espécie em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, não podendo ser afastado a continuidade delitiva interposta na sentença condenatória.

A defesa ainda requer, caso não seja desconsiderado o crime continuado, que seja utilizado a fração de 1/6 para majorar a pena. 

Ocorre que tal pedido encontra-se prejudicado, visto que o magistrado sentenciante já aplicou a fração mínima, senão vejamos:

“3.1. Dosimetria Da Pena Do Réu Francisco Edimar de Sousa Oliveira (...)

Aumento a pena em um sexto pela causa de aumento geral prevista no art. 71 do CP, ficando a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (...)

3.2. Dosimetria Da Pena Do Réu José Maurício da Silva (...)

Aumento a pena em um sexto pela causa de aumento geral prevista no art. 71 do CP, ficando a pena em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.”

Pelo exposto, observa-se que as alegações da defesa não merecem acolhida.

Passa-se à nova dosimetria da pena dos apelantes:

Do apelante FRANCISCO EDIMAR DE OLIVEIRA

1ª FASE: Considerando que apenas uma circunstância judicial é desfavorável ao acusado, qual seja, os antecedentes criminais,  fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e mais 15 (quinze) dias-multa. 

2ª FASE: Não há circunstâncias agravantes. Há as atenuantes previstas no artigo 65, I e III, “d”, motivo pelo qual reduzo a pena em 09 (nove) meses, tornando a pena intermediária em 02 (dois) anos, no mínimo legal, uma vez que as atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal ( Súmula 231 do STJ) e mais 10 (dez) dias-multa. 

3ª FASE: Aumento a pena em um sexto pela causa de aumento geral prevista no art. 71 do CP, ficando a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e mais 14 (quatorze) dias-multa. 

Reconheço a incidência da causa especial de aumento contida no art. 155, §1º do CP, pelo que exaspero a reprimenda em um terço, ficando a pena privativa de liberdade 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e mais 20 (vinte) dias-multa. 

Mantenho o regime semiaberto, diante da valoração negativa dos antecedentes criminais. 

Do apelante JOSÉ MAURÍCIO DA SILVA

1ª FASE: Considerando que não há circunstância judicial negativa fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e mais 10 (dez) dias-multa. 

2ª FASE: Não há circunstâncias agravantes. Há as atenuantes previstas no artigo 65, I e III, “d”, mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos, no mínimo legal, uma vez que as atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal ( Súmula 231 do STJ) e mais 10 (dez) dias-multa. 

3ª FASE: Aumento a pena em um sexto pela causa de aumento geral prevista no art. 71 do CP, ficando a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e mais 14 (quatorze) dias-multa. 

Reconheço a incidência da causa especial de aumento contida no art. 155, §1º do CP, pelo que exaspero a reprimenda em um terço, ficando a pena privativa de liberdade 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e mais 20 (vinte) dias-multa. 

Há, ainda, a incidência da causa especial de diminuição contida no artigo 155, §2º, do Código Penal, razão pela qual diminuo a pena em 1/3, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e mais 14 (quatorze) dias-multa. 

Mantenho o regime aberto e a substituição da pena aplicada pelo magistrado de primeiro grau. 

DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Os apelantes requereram o afastamento da pena de multa, diante de sua condição econômica, por serem pobres na forma da lei.

Neste aspecto, insta consignar que a pena de multa, nas palavras de CLEBER MASSOM, é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. (...) 6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO AFASTA A IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 6. No que tange à violação ao art. 60 do CP, "(...) nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020.)

Isto posto, não há possibilidade de isenção da pena de multa imposta ao acusado.

No que diz respeito ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica isenção das custas, podendo ficar, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Contudo, ressalta a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionada:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO REGIMENTAL EXPRESSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ROUBO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 157, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

11. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

12. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, podendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Nesse sentido, não há como se falar em isenção das custas processuais, devendo a tese da suspensão da exigibilidade do pagamento pelo prazo de cinco anos ser analisada no juízo competente, qual seja, o da execução penal.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA

Os Apelantes sustentam que é imprescindível a redução da pena na segunda fase da dosimetria, em decorrência da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Ocorre que tal pedido não merece prosperar, visto que o magistrado de piso já aplicou tanto a atenuante da menoridade relativa quanto a confissão espontânea para os dois acusados, in verbis:

“3.1. Dosimetria Da Pena Do Réu Francisco Edimar de Sousa Oliveira (...)

Aplico as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, I e III, d, do CP, motivo pelo qual reduzo a sanção em 01 (um) ano, ficando a pena em 04 (quatro) anos de reclusão.  (...)

3.2. Dosimetria Da Pena Do Réu José Maurício da Silva (...)

Aplico as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, I e III, d, do CP, motivo pelo qual reduzo a sanção em 1/5, ficando a pena em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão.”

Logo, resta prejudicada esta tese. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena dos dois apelantes, fixando a pena de FRANCISCO EDIMAR DE OLIVEIRA em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e mais 20 (vinte) dias-multa e a pena de JOSÉ MAURÍCIO DA SILVA em 02 (dois) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e mais 14 (quatorze) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.

 

Teresina, 07/11/2022