AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS ÀS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. JULGADA CONSTITUCIONAL A IMPOSIÇÃO DO DIFAL NO ICMS ÀS EMPRESAS QUE ADERIRAM AO SIMPLES NACIONAL – TEMA 517 STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR REGULANDO – TEMA 1.093 STF. SANCIONADA POSTERIORMENTE LEI COMPLEMENTAR 190/2022 REGULAMENTADORA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – ADI 7066/DF. PERICULUM IN MORA DESCARACTERIZADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EXTINTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O diferencial de alíquota nada mais é do que o recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestaduais e internas, com a finalidade de partilhar equitativamente o valor do ICMS. 2. É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. – TEMA 517 do SRF. 3. A Lei Complementar nº 123/06 que institui o Simples Nacional permite que haja a cobrança do DIFAL no ICMS às empresas optantes do Simples Nacional (artigo 13, §1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”). 4. Existe a necessidade de lei complementar que regule a exigência da cobrança do DIFAL alusivo ao ICMS – TEMA 1.093 do STF. 5.1. Posterior criação da Lei Complementar nº 190/2022 que regulou a exigência do pagamento do diferencial de alíquota sob o ICMS, anterioridade nonagesimal. 5.2. ADI 7066/DF em decisão entendendo pela aplicabilidade da anterioridade nonagesimal ante a ausência prejudicialidade ou surpresa na cobrança às empresas. 6. Inexistência do periculum in mora para que seja concedida a tutela definitiva no presente Agravo de Instrumento. 7. Agravo Interno prejudicado ante a perda superveniente de objeto. 8. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754125-64.2021.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 12/01/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754125-64.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI 

AGRAVADO: A C N RIBEIRO EIRELI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS ÀS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. JULGADA CONSTITUCIONAL A IMPOSIÇÃO DO DIFAL NO ICMS ÀS EMPRESAS QUE ADERIRAM AO SIMPLES NACIONAL – TEMA 517 STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR REGULANDO – TEMA 1.093 STF. SANCIONADA POSTERIORMENTE LEI COMPLEMENTAR 190/2022 REGULAMENTADORA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – ADI 7066/DF. PERICULUM IN MORA DESCARACTERIZADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EXTINTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O diferencial de alíquota nada mais é do que o recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestaduais e internas, com a finalidade de partilhar equitativamente o valor do ICMS.

2. É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. – TEMA 517 do SRF.

3. A Lei Complementar nº 123/06 que institui o Simples Nacional permite que haja a cobrança do DIFAL no ICMS às empresas optantes do Simples Nacional (artigo 13, §1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”).

4. Existe a necessidade de lei complementar que regule a exigência da cobrança do DIFAL alusivo ao ICMS – TEMA 1.093 do STF.

5.1. Posterior criação da Lei Complementar nº 190/2022 que regulou a exigência do pagamento do diferencial de alíquota sob o ICMS, anterioridade nonagesimal. 5.2. ADI 7066/DF em decisão entendendo pela aplicabilidade da anterioridade nonagesimal ante a ausência prejudicialidade ou surpresa na cobrança às empresas.

6. Inexistência do periculum in mora para que seja concedida a tutela definitiva no presente Agravo de Instrumento.

7. Agravo Interno prejudicado ante a perda superveniente de objeto.

8. Recurso conhecido e não provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, por maioria de votos, nos termos do voto da Relatora, CONHECER do Agravo de Instrumento, mas NEGAR-LHE provimento, revertendo os efeitos da tutela concedida, ante a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, e a consequente ausência do periculum in mora que justifique a concessão definitiva da tutela vindicada. Prejudicado o Agravo Interno presente no ID 4823470, ante a perda superveniente do objeto. Vencida divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, que manifestou-se  pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento para cassar a decisão do juiz de primeiro grau que suspendeu a cobrança da diferença de alíquota de ICMS pelo Estado do Piauí em relação à empresa agravada/impetrante”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dois aos doze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (02 a 12/12/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. EULÁLIA MARIA RIBEIRO GONÇALVES DO NASCIMENTO PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de medida liminar que o Estado do Piauí interpõe contra decisão interlocutória proferida em Mandado de Segurança nº 0809957-50.2021.8.18.0140 pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina que determinou, em sede de tutela, a suspensão da cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total de ICMS enquanto o Impetrante – atual agravado – ostentasse a condição de empresa optante pelo Simples Nacional, assim como determinou a suspensão daquele processo por tratar da mesma matéria discutida pelo STF na análise do Tema de Repercussão Geral nº 517.

Narra a petição, em sede de Agravo, que o juiz de piso se equivocou ao conceder a tutela diante da impossibilidade de sua concessão já que a matéria estava pendente de julgamento pelo STF, sendo possível apenas suspender o curso do processo.

Elenca, também, todas as razões expostas em sua contestação em primeira instância, das quais é incabível a análise pelo presente Recurso – ID 3937695.

Decisão no Agravo de Instrumento concedendo a tutela antecipada ao Estado do Piauí, suspendendo a decisão do MM. Juiz – ID 4016880.

A parte agravada, devidamente intimada, apresentou Agravo Interno requerendo a reforma da decisão proferida no Agravo de Instrumento – ID 4823470.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção – ID 5539885.

É o relatório.

VOTO

DO MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada que visa reformar a decisão de piso que concedeu o efeito suspensivo à cobrança antecipada da diferença de alíquota do ICMS ao atual Agravado em Mandado de Segurança nº 0809957-50.2021.8.18.0140.

O diferencial de alíquota nada mais é do que o recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, a fim de partilhar equitativamente o valor do ICMS.

Conforme já tratado em sede liminar neste Agravo, o Recurso Extraordinário nº 970.821/RS que gerou o Tema 517 de Repercussão Geral, constituiu a seguinte tese:

É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

O acórdão que fixou a tese acima está ementado da seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993.

1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006.

2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.

4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.

5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Nesse sentido, ficou-se entendido que a cobrança do DIFAL para as empresas que aderiram ao Simples Nacional não é considerada dupla tributação, sendo permitida, inclusive, na própria Lei Complementar que Instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(…)

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(…)

XIII - ICMS devido:

(…)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Portanto, conclui-se pela legalidade da cobrança da diferença de alíquota correspondente a alíquota interna e a interestadual, uma vez que constitui a cobrança de um imposto único calculado de duas formar distintas, com objetivo de abarcar o valor total no recolhimento do ICMS.

Em que pese a Tese 1.093 do STF, também de repercussão geral, que trata da necessidade de edição de lei complementar para que se exija a cobrança do DIFAL alusivo ao ICMS, faz-se necessário esclarecer dois pontos: o primeiro, o fato de ter sido sancionada Lei Complementar nº 190/2022 que permitiu a cobrança do DIFAL, portanto, cumprida a exigência da Tese 1.093.

O segundo ponto, é a aplicabilidade nonagesimal determinada no artigo 3º da referida lei e a decisão prolatada pelo Ministro Alexandre de Morais na ADI 7066/DF que discute o princípio da anterioridade e a validade da aplicabilidade nonagesimal da LC 190/2022, cujo trecho transcrevo in verbis:

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

(STF – ADI: 7066 DF, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data de Publicação: 20/05/2022 DJE)

Assim, conforme o citado, não havendo prejudicialidade e nem mesmo surpresa em relação a cobrança do DIFAL, tendo a LC 190/2022 apenas suprido a irregularidade do CONFAZ 93/2015, a norma criada em 2022 não tem a necessidade de vigorar a partir do exercício tributário seguinte. Tendo ultrapassado o prazo nonagesimal para que passe a vigorar, há legitimidade do Estado do Piauí para cobrar a diferença de alíquota sob o ICMS às empresas que aderiram ao Simples Nacional, não havendo mais periculum in mora necessário para a manutenção da liminar deferida.

Logo, pelas razões expendidas, estando ausente o periculum in mora que justifique a concessão definitiva da tutela vindicada, ante a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, faz-se necessário negar provimento ao recurso.

Prejudicado o Agravo Interno presente no ID 4823470, ante a perda superveniente do objeto.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, mas NEGO-LHE provimento, revertendo os efeitos da tutela concedida, ante a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, e a consequente ausência do periculum in mora que justifique a concessão definitiva da tutela vindicada.

Prejudicado o Agravo Interno presente no ID 4823470, ante a perda superveniente do objeto.

É como voto.

Teresina, 08/01/2023