APELAÇÃO CRIMINAL. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL - PROVA TESTEMUNHAL – QUALIFICADORA MATIDA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. PERCENTUAL CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ADEQUADO. RECURSO PARCIALEMENTE PROVIDO. 1 - Para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora, sendo lícito, a utilização de outras formas, tal como a prova testemunhal no caso. 2 - Procedida a revisão da dosimetria de pena. 3 - A dosimetria está inserida no âmbito da discricionariedade vinculada do Julgador, de modo que, havendo circunstância judicial desfavorável ou agravante de pena, não há falar em obrigatoriedade de adoção de determinado percentual de aumento ou diminuição nas duas primeiras etapas do critério trifásico, tampouco em observância à pena mínima ou ao intervalo entre as balizes abstratamente cominadas pelo Legislador. 4 - Apelação parcialmente provida, conforme parecer ministerial (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800927-18.2021.8.18.0034 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800927-18.2021.8.18.0034

APELANTE: IVANEY DIAS DE MACEDO OLIVEIRA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL - PROVA TESTEMUNHAL – QUALIFICADORA MATIDA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. PERCENTUAL CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ADEQUADO. RECURSO PARCIALEMENTE PROVIDO.

1 - Para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora, sendo lícito, a utilização de outras formas, tal como a prova testemunhal no caso.

2 - Procedida a revisão da dosimetria de pena.

3 - A dosimetria está inserida no âmbito da discricionariedade vinculada do Julgador, de modo que, havendo circunstância judicial desfavorável ou agravante de pena, não há falar em obrigatoriedade de adoção de determinado percentual de aumento ou diminuição nas duas primeiras etapas do critério trifásico, tampouco em observância à pena mínima ou ao intervalo entre as balizes abstratamente cominadas pelo Legislador.

4 - Apelação parcialmente provida, conforme parecer ministerial

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade,  CONHECER do presente Recurso, DANDO PARCIAL PROVIMENTO, para que seja realizado a nova dosimetria da pena, nos termos proposto, fixando-se a pena do réu em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas, conforme parecer ministerial”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/11/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por IVANEY DIAS DE MACEDO OLIVEIRA, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Água Branca.

O Ministério Público Estadual denunciou IVANEY DIAS DE MACEDO OLIVEIRA, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4º, I, do Código Penal.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, a pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 59 (cinquenta e nove) dias multas (fls. 109/118).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 151/168):

“ (…)

a) Desclassificar o crime de furto qualificado para furto simples (art. 155, caput, do Código Penal);

b) Valorar como neutras as circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade do agente e das consequências do crime, devendo ser fixada a pena-base no mínimo legal;

c) Sendo mantida a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em homenagem ao princípio da eventualidade, requer seja o quantum da pena corrigido para aumentar em a pena-base para cada circunstância valorada negativamente, em obediência ao entendimento dos tribunais superiores, sendo fixada a pena-base em 03 (três) anos de reclusão;

d) O afastamento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no art. 64, III, “d” do Código Penal, e que seja fixado o regime semiaberto como o inicial de cumprimento da pena; (…)” (fls. 167/168)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação requereu o improvimento do recurso (fls. 171/178).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento do recurso interposto (fls. 183/194)

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 MÉRITO

 A defesa se insurgem contra a majoração do crime em razão do rompimento de obstáculo, face a ausência de laudo pericial.

 Não há dúvida quanto à qualificadora, diante das declarações da vítima, das imagens fotográficas (fl. 24 do ID 19586378), bem como pela própria confissão da apelante.

 Possível a prova da qualificadora através de outros meios de prova quando ausente laudo pericial, como no caso, a jurisprudência:

“APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 155, § 4º, INC. I. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTACULO. ARROMBAMENTO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Pelo que se depreende dos autos, o réu, utilizando uma faca de cozinha para cortar o telhado de zinco, ingressou no deposito do supermercado Imec e subtraiu duas garrafas de Whisky das marcas Red Label e Chivas, além de diversas carteiras de cigarros. A res foi avaliada em R$ 397,00 e não restou recuperada. Autoria evidente que se extrai do contexto probatório. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Está bem demonstrada nos autos, de acordo com o firme relato trazido pela vítima e pelos policiais que compareceram na ocorrência, no sentido de que, para a consumação do delito, foi necessário o arrombamento do telhado do depósito, sendo a faca utilizada para cortar a telha de zinco apreendida. Segundo precedentes desta e. Corte, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório a demonstrar a presente qualificadora, que vai aqui suprida pela prova testemunhal uníssona. INSIGNIFICÂNCIA. A adoção de tal instituto pressupõe a constatação de requisitos, tornando ponderada sua aplicação com o escopo de evitar a proliferação de ilícitos. Não presentes no caso em tela. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. Incidência obrigatória da agravante da reincidência, cuja aplicação visa apenar com maior severidade o acusado que volta a delinquir, tendo em vista a maior censurabilidade da sua conduta. Seu reconhecimento não afronta texto constitucional e não há que se falar em dupla penalização ou bis in idem, meramente maior rigor da lei àqueles que fazem da criminalidade um hábito. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Basilar afastada do mínimo legal em razão dos antecedentes negativos, agravada pela reincidência, mantida definitiva em dois anos e dez meses de reclusão. PENA DE MULTA. No mínimo legal. É inerente ao tipo penal nos delitos contra o patrimônio, não podendo ser afastada. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Corretamente fixado no semiaberto, pois o réu é reincidente. PENAS SUBSTITUTIVAS. Inviável a substituição e o sursis, afinal o acusado não preenche os requisitos do art. 44 e 77, do CP. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70079193181, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 25/04/2019) (Grifo nosso).

E no Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE FOLHA DE ANTECEDENTES. INVIÁVEL APRECIAÇÃO DA ALEGADA ILEGALIDADE COMETIDA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito.

4. In casu, depreende-se dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência, de acordo com a palavras da própria vítima, de testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem que se possa falar em ofensa ao art.171 do CPP. Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pela desaparecimento dos vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia, deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente como consultório odontológico. Outrossim, conquanto o laudo ateste a inoperância da fechadura dos fundos, tal fato não seria suficiente, segundo se constatou do arcabouço probatório, para concluir pela não ocorrência do arrombamento, porquanto as demais provas encontram-se em sentido contrário. De qualquer modo, alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento, decorrente da valoração das provas, inserir-se-ia no contexto de revolvimento fático-probatório, o que é inviável nesta sumária via.

(...)

10. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 462.137/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

Com efeito, mantida a qualificadora.

Noutro norte, não há falar em decote da agravante, prevista no art. 61, inciso II, alínea "l", do Estatuto Penal, já que fartamente comprovada ao longo da instrução e, de maneira irretocável, reconhecida em sentença.

Ora, restou evidenciado que o sentenciado, de fato, voluntariamente se embriagou para criar coragem para cometer o delito, tendo ele admitido a ingestão de bebida alcoólica antes de dar início à consumação delitiva.

De outro giro, a defesa requer seja afastada a avaliação negativa da conduta social, personalidade e das consequências do crime.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A vida pregressa do indivíduo (processos em andamento, registros policiais e inquéritos) não se prestam a valorar negativamente a conduta social e personalidade, segundo remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PERSONALIDADE DO AGENTE. CONDUTA SOCIAL. AFASTAMENTO. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com o agravante da reincidência. A culpabilidade, na condição de elemento do crime, não pode ser confundida com a censurabilidade da conduta, cujo grau de reprovabilidade deve ser medido diante dos elementos concretos disponíveis na apreciação do caso. Consoante entendimento desta Corte, a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como portador de má conduta social, nem possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos. Apesar de ter a reprimenda sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a imposição do regime semiaberto se justifica em razão da reincidência e da existência de uma circunstância judicial desfavorável, não sendo a hipótese de se impor regime ainda mais gravoso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1373501/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 08/09/2015)

Já com relação às consequências do delito, deve permanecer negativada, de fato, gravíssimas, diante da enorme chaga psíquica deixada na vítima.

Com efeito, é mister a reestruturação da pena.

Na primeira fase da aplicação da pena, afastado as notas negativas conferida a conduta social e a personalidade, permanecendo negativada as consequências do crime, e considerando o adequado aumento procedido pelo magistrado para cada circunstância considerada desfavorável na sentença, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, presente as agravantes da reincidência e da embriaguez preordenada, bem como a atenuante da confissão, sendo as agravantes preponderantes e, sob tais fundamentos e por se tratar de duas agravantes, aumento a pena em 1/4 (um quarto), tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas, em razão da inexistência de outras causas modificativas da pena.

O regime inicial para o cumprimento da pena permanece o fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘c’, c/c §3º, do Código Penal.

Por outro lado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), em razão do quantum de pena fixado.

Cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/6, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

[...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

Com efeito, considerando que o magistrado singular utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade do percentual aplicado.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO PARCIAL PROVIMENTO, para que seja realizado a nova dosimetria da pena, nos termos proposto, fixando-se a pena do réu em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas, conforme parecer ministerial.

Teresina, 30/11/2022