EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA A TESE DE ERRO NA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O juiz tem ampla liberdade para determinar a pena-base de acordo com a preponderância ou não das circunstâncias judiciais analisadas. No caso em questão, a pena foi aumentada por estarem presentes circunstâncias judiciais negativas. 2. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. 3. Considerando a existência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena do réu em 5 (cinco) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se incólume os demais termos da sentença. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002155-05.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/11/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA A TESE DE ERRO NA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O juiz tem ampla liberdade para determinar a pena-base de acordo com a preponderância ou não das circunstâncias judiciais analisadas. No caso em questão, a pena foi aumentada por estarem presentes circunstâncias judiciais negativas.

2. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado.

3. Considerando a existência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena do réu em 5 (cinco) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas nos autos.

MÉRITO

A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) Revisão da dosimetria da pena; 2) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passemos à análise, em separado, das seguintes teses.

1) REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A defesa alega que 3 (três) circunstâncias judiciais foram valoradas equivocadamente, quais sejam: culpabilidade, quantidade e natureza da droga.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença: “Deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. In casu, vislumbro motivos para considerar maior reprovação ao caso pelo transporte intermunicipal de drogas”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que:

 “(…)É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)” 

Constata-se, portanto, que o magistrado invocou elementos concretos para a fundamentação da referida circunstância, levando em conta que o acusado transportava drogas para outra cidade. Consta dos autos que o acusado pretendia embarcar em um ônibus da Empresa Líder com destino à cidade de Picos-PI com objetivo de transportar drogas e receber R$ 200,00 para tal atitude. 

Logo, considerando que o tráfico intermunicipal não se trata de circunstância inerente ao delito de tráfico de drogas e denota maior reprovabilidade da conduta, correta está a fundamentação de tal circunstância judicial.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA: Conforme aludido acima, a Lei nº 11.343/2006 estabeleceu que deve ser levado em consideração a natureza da droga apreendida para exasperar a pena-base.

Da natureza da droga, o magistrado a quo afirmou que “Apreendido com o réu cocaína, motivo pelo qual valoro tal circunstância negativamente.”

De fato, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para majorar a pena-base.

No que diz respeito à quantidade da droga, o magistrado a quo afirmou que “Quantidade de entorpecente notável, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância.”

Compulsando os autos verifica-se que, o Laudo de Exame Pericial apontou para a existência total de 293g (duzentos gramas e noventa e três decigramas) de cocaína, merecendo o assento do seu desvalor.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006 - LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica.

(...)

(AgRg no REsp n. 1.946.666/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade. 

2) TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pugna para que seja aplicado a diminuição da pena prevista em razão do acusado ser primário, possuidor de bons antecedentes, não tendo praticado anteriormente qualquer conduta que desabone sua personalidade. 

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Deixo de conceder ao réu a benesse prevista no artigo 33 §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que este responde por outra ação penal em curso.”

Entretanto, segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

(...)

(AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. Conforme firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, a utilização supletiva dos vetores natureza e quantidade de droga para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando estiverem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (DJe 01/07/2021). De toda sorte, no caso, essa questão específica está preclusa para o Parquet, que não impugnou o acórdão prolatado no julgamento das apelações.

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

(...)

(AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021)

Portanto, tem-se que, no caso em exame, o apelante faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando que não há elementos suficientes que indiquem sua dedicação à atividade criminosa.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA 

Primeira fase- Pena base

A pena mínima para o crime de tráfico de drogas é de 5 anos, ou seja, 60 (sessenta) meses, portanto, considerando que o magistrado a quo valorou 3 (três) circunstâncias valoradas mantenho a pena fixada, como consta na sentença, em 9 (nove) anos e 1 (um) mês de reclusão.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

Inexistem agravantes. Consta na sentença que estão presentes duas circunstâncias atenuantes da pena, previstas no artigo 65, I e III, “d” do Código Penal, ou seja, da confissão espontânea bem como da idade inferior a 21 (vinte e um) anos de idade. Mantenho o cálculo do magistrado, que atenuou a pena intermediária do réu em 1/3, fixando-a em 6 anos e 20 dias de reclusão e 600 dias-multa. 

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

Inexistem causas de aumento da pena. Reconhecida a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, diminuo a pena do réu em 1/6, fixando-a em 5 (cinco) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. 

Considerando as informações da sentença, o magistrado  a quo reconheceu o tempo em que o réu permaneceu preso, in verbis: “VITOR MANOEL PEREIRA NASCIMENTO permaneceu preso preventivamente nestes autos do dia 11/04/2019 ao dia 22/08/2019, totalizando 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de prisão preventiva”.

Desta forma, detraindo-se da pena imposta, restam 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 6 (seis) dias.

 DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, fixando a pena do réu VITOR MANOEL PEREIRA NASCIMENTO em 5 (cinco) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 07/11/2022