APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002387-52.2018.8.18.0172 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Teresina/ 10ª Vara Criminal APELANTE: Igor Leite Ferreira ADVOGADOS: Antônio Cláudio Portella Serra e Silva (OAB/PI nº 3.683) e Luiz Arthur Serra Lula (OAB/PI nº 11.178) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRELIMINAR. 1. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MÉRITO. 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. 3. PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. APRESENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA SENTENÇA. 4. REDUÇÃO DO PATAMAR APLICADO PARA A CAUSA DE AUMENTO DO CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 6. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. 1.Torna-se irrelevante o fato do magistrado ter apontado na sentença viagem diversa daquelas indicadas pelo parquet, sendo certo que a defesa teve a oportunidade de se manifestar nos autos sobre os valores despendidos pelo apelante em lazer (viagens), o que não se vislumbra violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Inexistindo qualquer ilegalidade, afasta-se a preliminar de nulidade. 2. Comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e/ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. A subsunção no referido tipo penal pressupõe a redução ou supressão do tributo mediante omissão de informação ou declaração falsa. Contudo, o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, sendo suficiente para a consumação que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. Nesse contexto, registra-se que o próprio acusado admitiu ter vendido as mercadorias sem as declarar ao fisco e confirmou ter recebido autuações do fisco estadual apontando as suas omissões no pagamento dos tributos. 3. O argumento de que o réu deixou de recolher os impostos que deveria, ao ocultar as vendas realizadas através do cartão de crédito, integra o elemento constitutivo do tipo penal, não se revelando fundamento idôneo para negativar a circunstância judicial referente à culpabilidade. No tocante aos motivos do crime, verifica-se que o fator íntimo que desencadeou a ação criminosa não extrapola os limites da norma penal incriminadora. Isso porque o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de vantagem pecuniária, que já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito. 4. Tendo sido realizadas cinco condutas de sonegação fiscal, consumadas com a entrega da Declaração Anual do Simples Nacional –DASN referente anos de 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, procede-se a redução do patamar da continuidade delitiva para 1/3, nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. 6. Extrai-se da leitura da sentença condenatória que o juiz sentenciante, ao fundamentar a configuração da autoria do crime, referenciou a confissão espontânea do acusado Assim, reconhece-se, de ofício, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002387-52.2018.8.18.0172 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/02/2023 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002387-52.2018.8.18.0172

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina/ 10ª Vara Criminal

APELANTE: Igor Leite Ferreira

ADVOGADOS: Antônio Cláudio Portella Serra e Silva (OAB/PI nº 3.683) e Luiz Arthur Serra Lula (OAB/PI nº 11.178)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAIL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRELIMINAR. 1. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MÉRITO. 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. 3. PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. APRESENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA SENTENÇA. 4. REDUÇÃO DO PATAMAR APLICADO PARA A CAUSA DE AUMENTO DO CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 6. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR.

1.Torna-se irrelevante o fato do magistrado ter apontado na sentença viagem diversa daquelas indicadas pelo parquet, sendo certo que a defesa teve a oportunidade de se manifestar nos autos sobre os valores despendidos pelo apelante em lazer (viagens), o que não se vislumbra violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Inexistindo qualquer ilegalidade, afasta-se a preliminar de nulidade.

2. Comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e/ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. A subsunção no referido tipo penal pressupõe a redução ou supressão do tributo mediante omissão de informação ou declaração falsa. Contudo, o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, sendo suficiente para a consumação que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. Nesse contexto, registra-se que o próprio acusado admitiu ter vendido as mercadorias sem as declarar ao fisco e confirmou ter recebido autuações do fisco estadual apontando as suas omissões no pagamento dos tributos.

3. O argumento de que o réu deixou de recolher os impostos que deveria, ao ocultar as vendas realizadas através do cartão de crédito, integra o elemento constitutivo do tipo penal, não se revelando fundamento idôneo para negativar a circunstância judicial referente à culpabilidade. No tocante aos motivos do crime, verifica-se que o fator íntimo que desencadeou a ação criminosa não extrapola os limites da norma penal incriminadora. Isso porque o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de vantagem pecuniária, que já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito.

4. Tendo sido realizadas cinco condutas de sonegação fiscal, consumadas com a entrega da Declaração Anual do Simples Nacional –DASN referente anos de 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, procede-se a redução do patamar da continuidade delitiva para 1/3, nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

6. Extrai-se da leitura da sentença condenatória que o juiz sentenciante, ao fundamentar a configuração da autoria do crime, referenciou a confissão espontânea do acusado Assim, reconhece-se, de ofício, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento, para neutralizar as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e motivo do crime, reconhecer, de ofício, a incidência da atenuante de confissão, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa, estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo réu Igor Leite Ferreira em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial no semiaberto, e o pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do crime contra a ordem tributária capitulado no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71 do CP).

 

O réu Igor Leite Ferreira interpôs Apelação Criminal.

 

Nas razões recusais, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vez que a decisão restou fundamentada em prova externa aos autos. No mérito, sustenta a atipicidade da conduta, ante a inexistência de dolo. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, sob o fundamento de ausência de fundamentação concreta na negativação da circunstância judicial; a redução da causa de aumento referente a continuidade delitiva; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

 

O representante do Ministério Público de 1º Grau apresentou contrarrazões ao recurso do recorrente, pugnando pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

Encaminhado os autos à Procuradoria de Justiça, esta se manifestou pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se integralmente a sentença guerreada.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

 

Preliminarmente

 

A defesa do acusado sustenta a nulidade da sentença por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vez que o magistrado teria utilizado prova externa aos autos (matéria jornalística) para fundamentar a decisão condenatória.

 

Dos autos, constata-se que, ao se manifestar sobre a tese defensiva de absolvição sumária por incapacidade do pagamento de tributo arguida pelo recorrente na sua defesa preliminar, o Ministério Público colacionou algumas fotografias do acusado em viagens nacional e internacional (Fernando de Noronha e Israel), a fim de apontar a capacidade econômica do réu.

 

Na decisão objurgada, o juiz de 1º grau consignou que “as provas carreadas nos autos não são capazes de concluir pela impossibilidade do Réu de arcar com os tributos devidos, uma vez que, apesar de existirem rasos indícios de que a empresa utilizada como meio para a efetivação dos crimes em comento apresentar problemas financeiros, a vida pessoal do Réu, tal como apontado pelo Ministério Público, está envolvida em luxos incompatíveis com a alegada situação financeira”.

 

Em seguida, a fim de corroborar as razões já indicadas, o magistrado apontou uma matéria jornalística (https://180graus.com/vip180/vips-do-piaui-curtem-os-ultimos-dias-de-2019-com-muito-sol-e-praia-veja-fotos), a qual noticia uma viagem realizada pelo recorrente para a Colômbia.

 

Pois bem. Não obstante a matéria jornalística indicada na sentença não tenha sido colacionada nos autos, sendo obtida em pesquisa a rede mundial de computadores, o fato é que as altas despesas do réu com viagens já havia sido levantada pelo representante ministerial na instrução criminal.

 

Assim, torna-se irrelevante o fato do magistrado ter apontado viagem diversa daquelas indicadas pelo parquet, sendo certo que a defesa teve a oportunidade de se manifestar nos autos sobre os valores despendidos pelo apelante com lazer (viagens), o que não vislumbro violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

 

Inexistindo qualquer ilegalidade, afasta-se a preliminar de nulidade.

 

Do Mérito:

 

Da atipicidade da conduta

 

O apelante sustenta a atipicidade da conduta por inexistência de dolo específico em lesar o erário ou omitir informações ao fisco, o que requer a sua absolvição.

 

O crime de sonegação fiscal, na modalidade omitir informações às autoridades fazendárias, é capitulado no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90:

 

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

 

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

 

(...)

 

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (destacou-se)

 

Assim, comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e/ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias.

 

A subsunção no referido tipo penal pressupõe a redução ou supressão do tributo mediante omissão de informação ou declaração falsa. Contudo, o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, sendo suficiente para a consumação que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos.

 

Sobre a questão, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo. (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018)

 

Na espécie, conforme consignado pelo Juízo de primeiro grau na sentença condenatória, “a materialidade resta comprovada, uma vez que houve o lançamento Tributário exigido pela Súmula Vinculante nº 24 do STF, como consta das CDAs nº 1511718002224-8, 1511718002232-9, 1511718002225-6, 1511718002227-2 e 151171800222-6”.

 

Nesse contexto, registra-se que o próprio acusado admitiu ter vendido as mercadorias sem as declarar ao fisco e confirmou ter recebido autuações do fisco estadual apontando as suas omissões no pagamento dos tributos. Em seguida, sustentou que não saber da gravidade das suas omissões e, em razão de possuir outras dívidas (trabalhistas, casa, loja), utilizou o dinheiro referente ao tributo para arcar com tais despesas.

 

Assim, diante das provas carreadas nos autos, dentre as quais se destaca a confissão do apelante, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em fraudar a fiscalização tributária.

 

Da pena-base

 

O apelante pleiteia, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado.

 

Na sentença condenatória, o magistrado fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 08 (meses) de reclusão, ao reputar como desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos motivos do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

 

“(…) Culpabilidade: Circunstância judicial da culpabilidade, nada tem a ver com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. Cuida-se, na verdade, do maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do Réu. No caso, tenho como acentuada, já que acusada tinha o dever de recolher os impostos que deveria recolher ao Fisco, e ocultou vendas realizadas através de cartões de crédito. Por consequência, acrescento 1/6 da pena mínima cominada, o que corresponde a 04 (quatro) meses, perfazendo o total da pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses.

 

Antecedentes: Circunstância judicial representa a vida pregressa sua vida antes desse crime: Não existe registro, porquanto não tem nestes autos Certidão da Secretaria desta 10ª VIJ, comprovando condenação anterior do Réu após 5 anos passados da data da prolação de a sentença transitada em julgado.

 

Conduta social: Trata-se de comportamento do Réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros. Sem relato nestes autos.

 

Personalidade do agente: Cuida-se do retrato psíquico de delinquência. De maneira precisa, pontuou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que: “A circunstância judicial referente à personalidade do agente não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente desamparada porquanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle a sua utilização acarretaria a ampla e inadequada incidência do Direito Penal do Autor.”. Sem parâmetro para avaliação.

 

Motivos do crime: Correspondem o porquê da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância judicial só deve ser analisada quando os motivos não integram a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem. No caso, o motivo foi de enriquecimento ilícito, em que a acusada apropriou-se de impostos do contribuinte final que deveria ser repassado ao Fisco. Por consequência, acrescento 1/6 da pena mínima cominada, o que corresponde a 04 (quatro) meses, perfazendo o total da pena base em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses.

 

Circunstâncias do crime: São os efeitos decorrentes da infração penal, seus resultados, particularmente para vítima, no caso, no caso, o Fisco (Estado do Piauí), sua família ou para coletividade. Atualmente, com a nova redação conferida ao artigo 387 do Código Penal (dada pela Lei nº 11.719/2008), o magistrado tem a possibilidade de fixar, na própria sentença condenatória, o valor mínimo indenizatório destinado à reparação dos danos causados. A análise das consequências do crime será o substrato para fixação desse montante, sendo que, no caso, já existe o pedido de condenação do Réu pelo Ministério Público pelo que relevo esta circunstância, para evitar o bis in idem.

 

Comportamento da vítima: No direito penal não existe compensação de culpas (diferente do direito civil). Assim, a culpa concorrente da vítima não elide, não compensa a culpa do Réu. Porém a culpa concorrente da vítima poder atenuar a responsabilidade do agente. Da análise do comportamento da vítima é possível a atenuação da responsabilidade. Não há que falar em atitude da vítima, posto que, neste caso, o sujeito passivo é o Estado.

 

Por fim, esta é a pena básica, encerrando-se a 1ª fase da pena básica, 2 (dois) anos e 8(meses). (...)”

 

A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não do crime, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

 

Por esta razão, observa-se que o argumento de que o réu deixou de recolher os impostos que deveria, ao ocultar as vendas realizadas através do cartão de crédito, integra o elemento constitutivo do tipo penal, não se revelando fundamento idôneo para a exasperação da pena.

 

No tocante à circunstância judicial dos motivos do crime, verifica-se que o fator íntimo que desencadeou a ação criminosa não extrapola os limites da norma penal incriminadora.

 

Isso porque o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de vantagem pecuniária, que já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica do crime de sonegação fiscal.

 

Sob outra perspectiva, pontua-se ainda que, nos crimes tributários, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

O prejuízo para os cofres públicos é elemento constitutivo do tipo penal, mas seu valor deve ser sopesado pelo juiz no momento da individualização da pena. (AgRg no AREsp 687.220/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018).

 

In casu, considerando que o prejuízo ao erário público foi de aproximadamente R$ 849.899,46 (oitocentos e quarenta e nove mil oitocentos e noventa e nove reais e quarenta e seis centavos), inexistem dúvidas acerca da gravidade das consequências do crime.

 

Assim, diante das atecnias identificadas no processo de dosimetria da pena, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

 

Da atenuante da confissão espontânea

 

A jurisprudência da Corte Superior já se consolidou no sentido de que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ), sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade¹”.

 

No caso, extrai-se da leitura da sentença condenatória que o juiz sentenciante, ao fundamentar a configuração da autoria do crime, referenciou a confissão espontânea do acusado, senão vejamos:

 

“(...) Da autoria

 

No caso em tela, a princípio o Réu atribuiu ao contador da sua empresa as omissões fiscais apontadas nos autos. Entretanto, com o desenrolar da instrução criminal, foi possível perceber, sobretudo após a realização da audiência de instrução e julgamento, que o Réu tinha conhecimento sobre o ilícito cometido, e poder de gerência suficiente para decidir quais tributos deveriam ser pagos ou não. Tal como dito pelo próprio Réu perante o Poder Judiciário, este somente buscou solucionar suas pendências tributárias após ser acionado pelo Ministério Público.

 

Ademais, o Réu afirmou em princípio que não atuava em questões burocráticas, mas deixou claro que a decisão de deixar de pagar outras contas, sejam elas pessoais ou não, em detrimento dos tributos devidos, era sua. Vale ressaltar aqui que, antes mesmo de ser acionado pelo Ministério Público, o Réu recebeu cobranças do fisco, uma vez que afirmou ter sido alertado por seu contador, e, na ocasião, restou inerte. (...)”

 

Assim, não restam dúvidas de que a confissão foi utilizada para a formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser reconhecida a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

 

Do crime continuado

 

O apelante pleiteia a redução da causa de aumento referente a continuidade delitiva.

 

Na exasperação da pena em razão da continuidade delitiva, verifica-se que o juiz sentenciante aplicou a fração de 2/3 (dois terços). Sobre a aplicação do patamar, dispõe o STJ:

 

“(...) A exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (HC 436.521/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018)

 

Na espécie, foram realizadas cinco condutas de sonegação fiscal, consumadas com a entrega da Declaração Anual do Simples Nacional –DASN referente anos de 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurada a continuidade delitiva no que diz respeito a estas condutas, de forma que as subsequentes devem ser havidas como continuação da primeira.

 

A propósito:

 

RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. MÚLTIPLAS OMISSÕES DE INFORMAÇÃO AO FISCO. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. O agente que, para sonegar ICMS, omite, durante meses consecutivos, informações que deveriam ser produzidas a agentes da pessoa jurídica de direito público interno, pratica crimes de sonegação fiscal tantas vezes quantas forem as condutas omissivas.

2. O vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos não implica reconhecimento de crime único, mas de crime continuado, ficção legal que redunda em melhoria na situação do recorrido, o qual, sem incidir na habitualidade criminosa, praticou sequenciais violações à ordem tributária, nas condições do art. 71 do CP.

3. Recurso especial provido para restabelecer a continuidade delitiva, nos termos da sentença condenatória.

(REsp 1533316/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016)

 

Reduzo, portanto, o patamar da continuidade delitiva para 1/3.

 

Refazimento da dosimetria

 

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença², sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

 

Primeira fase da dosimetria: presente apenas uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

 

Segunda fase da dosimetria: incide a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual fixo a pena provisória em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa.

 

Terceira fase da dosimetria: não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual fixo a pena em definitivo do acusado em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa.

 

Concurso de Crimes: Em atenção à regra de exasperação prevista no art. 71 do CP, aplico a fração de 1/3 (um terço) para fixar a pena do acusado em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e o pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do regime prisional

 

Considerando o quantum da pena aplicada, impõe-se o estabelecimento do regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao acusado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

Da substituição da pena privativa de liberdade

 

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

 

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

 

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

 

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

 

(...)

 

Da análise dos autos, verifico que, na espécie, encontram-se presentes todos os requisitos estabelecidos artigo 44 do CP, quais sejam, pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais indicadas favoráveis.

 

Defiro, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber: a) prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos vigentes à época do pagamento; b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84.

 

DISPOSITIVO

 

Em face do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para neutralizar as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e motivo do crime; reconhecer, de ofício, a incidência da atenuante de confissão; redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena; substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

 

  

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1AgInt no REsp 1775963/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019

2STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008

 

Teresina, 10/02/2023