EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI nº 11.343/06) – PRELIMINAR – JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO EM MOMENTO POSTERIOR À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME. 1. Em regra, mostra-se imprescindível a juntada do laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do crime de tráfico, porém, admite-se, em hipóteses excepcionais, que (a materialidade) seja demonstrada pelo laudo preliminar, desde que elaborado por perito oficial, em procedimento com conclusões equivalentes e dotadas de grau de certeza idêntico àquele (definitivo). Precedentes. 2. Certamente que, na hipótese, o Laudo de Constatação definitivo foi juntado após a apresentação de alegações finais, porém, em momento anterior à prolação da sentença condenatória. 3. Ademais, a materialidade foi atestada pelo (Laudo) provisório, registre-se, assinado por perito criminal, em procedimento equivalente (ao definitivo) e com grau de certeza suficiente para tanto. 4. Cumpre destacar que também consta dos autos o Termo de Exibição e Apreensão, no qual a autoridade policial menciona que foram apreendidas porções de cocaína/crack e de maconha. Preliminar rejeitada. 5. A materialidade e autoria do crime de tráfico encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos Preliminar e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição. 6. Por outro lado, impõe-se a absolvição quanto à prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), pois não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação do vínculo de estabilidade, ficando evidenciada tão somente a existência de relacionamento amoroso entre dois dos apelantes (Joniel Carlos e Maria Antônia). 7. Constata-se, pois, que, a despeito da existência de relacionamento amoroso entre ambos (primeiro e segunda apelantes), não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas). 8. Na espécie, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, como ainda existem registros de movimentação de usuários em ambas as residências, que funcionavam como “bocas de fumo”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”. 9. Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado). Precede5. 10. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes. 11. Mostra-se impossível a concessão do direito de recorrer em liberdade, pois, além da gravidade concreta do delito – tráfico de drogas –, a investigação realizada pelos policiais constatou que o apelante se dedicava a atividades criminosas por parte do apelante, o qual "abastecia" diversos usuários da região, o que reforça a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 12. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Precedentes. 13. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801440-10.2021.8.18.0026 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0801440-10.2021.8.18.0026 (Campo Maior / 1ª Vara)

Primeiro apelante: Wanderson Vieira Oliveira

Defensora Pública: Daisy dos Santos Marques

Segundo apelante: Joniel Carlos Ferreira da Costa Silva

Advogado: José Luis de Oliveira Filho (OAB/PI nº 12574)

Terceira apelante: Maria Antônia Ribeiro da Silva

Advogado: José Luis de Oliveira Filho (OAB/PI nº 12574)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI nº 11.343/06) – PRELIMINAR – JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO EM MOMENTO POSTERIOR À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME.

1. Em regra, mostra-se imprescindível a juntada do laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do crime de tráfico, porém, admite-se, em hipóteses excepcionais, que (a materialidade) seja demonstrada pelo laudo preliminar, desde que elaborado por perito oficial, em procedimento com conclusões equivalentes e dotadas de grau de certeza idêntico àquele (definitivo). Precedentes.

2. Certamente que, na hipótese, o Laudo de Constatação definitivo foi juntado após a apresentação de alegações finais, porém, em momento anterior à prolação da sentença condenatória.

3. Ademais, a materialidade foi atestada pelo (Laudo) provisório, registre-se, assinado por perito criminal, em procedimento equivalente (ao definitivo) e com grau de certeza suficiente para tanto.

4. Cumpre destacar que também consta dos autos o Termo de Exibição e Apreensão, no qual a autoridade policial menciona que foram apreendidas porções de cocaína/crack e de maconha. Preliminar rejeitada.

5. A materialidade e autoria do crime de tráfico encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos Preliminar e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição.

6. Por outro lado, impõe-se a absolvição quanto à prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), pois não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação do vínculo de estabilidade, ficando evidenciada tão somente a existência de relacionamento amoroso entre dois dos apelantes (Joniel Carlos e Maria Antônia).

7. Constata-se, pois, que, a despeito da existência de relacionamento amoroso entre ambos (primeiro e segunda apelantes), não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas).

8. Na espécie, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, como ainda existem registros de movimentação de usuários em ambas as residências, que funcionavam como “bocas de fumo”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”.

9. Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado). Precede5. 10. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes.

10. Mostra-se impossível a concessão do direito de recorrer em liberdade, pois, além da gravidade concreta do delito – tráfico de drogas –, a investigação realizada pelos policiais constatou que o apelante se dedicava a atividades criminosas por parte do apelante, o qual "abastecia" diversos usuários da região, o que reforça a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

11. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Precedentes.

12. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Wanderson Vieira Oliveira (pág. 1 – id. 6198992), Joniel Carlos Ferreira da Costa Silva (id. 6198995) e Maria Antônia Ribeiro da Silva (id. 6198999), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Campo Maior (id. 6198984) que condenou o primeiro apelante (Wanderson Vieira) à pena de (i) 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, e os dois últimos (Joniel Carlos e Antônia Maria) à pena de (ii) 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, também em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 35, caput (associação para o tráfico), ambos da Lei nº 11.343/06, diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 6198859), a saber:

 

(…)

No dia 24 de março de 2021, por volta das 16:20 horas, os agentes da Polícia Civil se dirigiram ao endereço na Rua São Paulo, nº1419, bairro Lagoa Azul, Campo Maior (PI) a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão oriundo do processo nº0800347- 12.2021.8.18.0026.

Ao chegarem no endereço mencionado, encontraram o acusado Wanderson Vieira Oliveira na frente da casa com um volume no short sendo que foi realizada uma revista no mesmo e foram encontrados com o acusado 09 (nove) porções de maconha e 04 (quatro) porções de crack.

Dentro da residência estavam os acusados Maria Antônia Ribeiro da Silva e Joniel Carlos Ferreira da Costa Silva, sendo que dentro da residência dos mesmos foram encontrados 18 (dezoito) pedras de crack e 17 (dezessete) trouxinhas de maconha, bem como foi constatado que a acusada Maria Antônia Ribeiro da Silva escondia debaixo de suas vestes um tablete de maconha que conforme fotografias acostadas aos autos com peso de 218g (duzentos e dezoito gramas) de maconha sendo que tal peso foi mencionado na Portaria às fls. 38 dos autos digitais.

Além disso, dentro da residência foram encontrados vários sacos plásticos utilizados para embalar droga e a quantia de R$1.028,00 (um mil e vinte e oito) reais em cinco cédulas de R$50,00; vinte e três cédulas de R$20,00; dezenove cédulas de R$10,00; doze cédulas de R$5,00 e dezessete cédulas de R$2,00, restando caracterizado o comércio da droga.

O auto de prisão em flagrante contém o laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, fls. 38 e 39 dos autos digitais.

Os denuciados se associaram para vender drogas no endereço objeto da busca e apreensão que foi deferida judicialmente em razão da notícia de tráfico.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 6198907) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (Wanderson Vieira) suscita, em sede de razões recursais (pág. 2/19 – id. 6198992), a preliminar de (i) nulidade da sentença, sob o argumento de que o laudo toxicológico definitivo fora juntado posteriormente às alegações finais. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação do crime tipificado no art. 33 para o do art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06, (iv) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) e (v) a exclusão da sanção pecuniária.

A defesa do segundo apelante (Joniel Carlos) pugna (id. 6199028) pela (i) absolvição e, subsidiariamente, pela (ii) desclassificação do crime tipificado no art. 33 para o do art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06, (iii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) e pela (iv) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Já a da terceira apelante (Antônia Maria) suscita (id. 6416905) a preliminar de (i) nulidade da sentença, sob o argumento de que o laudo toxicológico definitivo fora juntado posteriormente às alegações finais. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação do crime tipificado no art. 33 para o do art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06 e (iv) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 6199016, 6199031 e 7052695), pugna pelo conhecimento e improvimento de todos os recursos, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 7297624).

Feito revisado (id. 8570013).

É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO, por serem cabíveis e tempestivos.

Conforme relatado, a defesa do primeiro apelante (Wanderson Vieira) suscita a preliminar de (i) nulidade da sentença. No mérito, pleiteia, (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação, (iv) o reconhecimento da causa de diminuição e (v) a exclusão da sanção pecuniária.

A defesa do segundo apelante (Joniel Carlos) pugna pela (i) absolvição e, subsidiariamente, pela (ii) desclassificação, (iii) reconhecimento da causa de diminuição e pela (iv) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Já a da terceira apelante (Antônia Maria) suscita a preliminar de (i) nulidade da sentença. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação e (iv) o reconhecimento da causa de diminuição.

Antes de adentrar no exame do mérito, passo a apreciar a preliminar suscitada.

 

 

1. Da preliminar de nulidade (tese apresentada pelas defesas do primeiro apelante – Wanderson Vieira – e da terceira apelante – Antônia Maria)

 

A defesa do primeiro apelante (Wanderson Vieira) aduz que o laudo toxicológico definitivo foi juntado após a prolação da sentença condenatória, o que implicaria em “violação ao princípio da ampla defesa, à medida em que não houve oportunidade de manifestação sobre os documentos juntados aos autos após aas alegações finais”, pugnando então pela declaração de nulidade da sentença.

A defesa da terceira apelante (Antônia Maria), embora não tenha apresentado fundamentação, também pugna pela declaração da nulidade da sentença.

Após análise detida dos autos, constata-se que não assiste razão às defesas.

Inicialmente, cumpre registrar que, em relação às nulidades por vícios procedimentais, tornou-se assente na doutrina e jurisprudência que o legislador processual penal acolheu expressamente o princípio da conservação, segundo o qual inexistindo prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que demonstrado o vício.

Nesse sentido, colaciona-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Especificamente em relação à tese apresentada, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que se mostra imprescindível a juntada do laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do crime de tráfico, porém, admite-se, em hipóteses excepcionais, que (a materialidade) seja demonstrada pelo laudo preliminar, desde que elaborado por perito oficial, em procedimento com conclusões equivalentes e dotadas de grau de certeza idêntico àquele (definitivo). Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. EXAME TOXICOLÓGICO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. PRÁTICA DELITIVA COMPROVADA POR MEIO DE OUTRAS PROVAS CAPAZES DE AMPARAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016).

2. No caso dos autos, além do laudo preliminar, havia ainda a prova testemunhal que corroborou as conclusões periciais (fl. 670). Além disso, conforme salientou o Tribunal de origem (fl. 671), "o laudo definitivo foi juntado aos autos às fls. 629/635, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação de fl. 12 (crack - 152g - cento e cinquenta e dois gramas)" (fl. 671). Assim, verifica-se que há provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DA REGRA DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. DESNECESSIDADE. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR EQUIPARÁVEL A LAUDO DEFINITIVO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO PARA A FRAÇÃO JURISPRUDENCIALMENTE FIXADA DE 1/6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BIS IN IDEM, INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA DEFINITIVA QUE EXCEDE 8 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

- No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de drogas seja atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

- Na hipótese, como ficou consignado na origem, embora o laudo pericial juntado aos autos tenha sido confeccionado ainda na fase inquisitiva, equipara-se a laudo definitivo, "contendo todas as informações necessárias à comprovação da materialidade" (fl. 101), assim, não há razão para que a referida prova seja desconsiderada, tanto mais, porque a Defesa pôde impugná-la sob o crivo do contraditório judicial.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão e 1.358 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 394.346/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018)

 

Certamente que, na hipótese, o Laudo de Constatação definitivo foi juntado após a apresentação de alegações finais, porém, em momento anterior à prolação da sentença condenatória (pág. 1/2 – id. 6198976).

Ademais, a materialidade do crime foi atestada pelo (Laudo) provisório (pág. 31/32 – id. 6198757), registre-se, assinado por perito criminal (Rogério Alves Costa), em procedimento equivalente (ao definitivo) e com grau de certeza suficiente para tanto.

Cumpre destacar que também consta dos autos o Termo de Exibição e Apreensão (pág. 20/21 – id. 6198757), no qual a autoridade policial menciona que foram apreendidas porções de cocaína/crack e de maconha.

Oportuno destacar, ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, “embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar” são capazes de “demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade”. Vejamos:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. 2. ASSINATURA POR PERITO CRIMINAL. PRESENÇA DE OUTROS COMPROVANTES. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, AUTOS DE APREENSÃO E EXIBIÇÃO. 3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCRIÇÃO DOS FATOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado. Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório.

2. Porquanto assinada por perito criminal além de presentes os autos de exibição e apreensão, a materialidade do crime pode ser atestada por laudo de constatação provisório.

3. Quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas por ausência de provas do envolvimento dos outros envolvidos, verifico que as instâncias ordinárias trouxeram em suas decisões a descrição minuciosa dos fatos acerca do envolvimento do agravante e dos outros corréus. Concluir de forma diversa, ou seja, de que o agravante não integra organização criminosa, implica exame aprofundado do material probatório, inviável em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 1469051/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 27/06/2019, grifo nosso)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.

(STJ, EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, grifo nosso)

 

Portanto, rejeito a preliminar suscitada, e passo à análise do mérito recursal.

 

 

2. Do mérito

 

2.1. Da absolvição e da desclassificação

 

A defesa do primeiro apelante (Wanderson Vieira) aduz que “a residência onde [o apelante] foi encontrado não era sua, e que ele apenas estava no local, pois fora contratado pela mãe de Joniel para capinar”, ao tempo em que ressalta que “não há evidências suficientes de que [o apelante] participasse de associação para o tráfico”, pugnando então pela absolvição.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), sob o argumento de que “as provas carreadas aos autos são enfraquecidas pra imputar [ao apelante] a prática do delito de tráfico”.

As defesas dos demais apelantes (Joniel Carlos e Maria Antônia) pugnam, de igual modo, pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação, utilizando para tanto a mesma fundamentação.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhes assiste razão.

Inicialmente, merece destaque o depoimento prestado pela testemunha Elson Monteiro, policial civil, dando conta de que se deslocou à residência do segundo apelante (Joniel Carlos) a fim de “dar cumprimento a mandado de busca e apreensão referente ao delito de tráfico de drogas” e, ao chegar ali, procedeu à revista pessoal no primeiro apelante (Wanderson Vieira), sendo apreendidas, em seu poder, “dez trouxinhas de maconha”.

Afirma que os demais apelantes (Joniel Carlos e Maria Antônia) “foram alvos da outra equipe, porque eram duas residências”, ressaltando que “Wanderson era investigado pela venda de droga e ficava disfarçando ficando na frente da residência”.

Fernando Costa, também policial civil, informa que “participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão”, mas que “ficou na equipe da residência de Maria Antônia”, sendo que “encontraram trouxinhas de maconha e metade de um tablete de maconha prensada”.

Informa, ainda, que “Maria Antônia disse que não sabia da droga”, porém, “estava sentada em cima do tablete de droga”, como se estivesse “ocultando a droga”, sendo que, na ocasião, “se apresentou como dona da casa”.

Afirma que “uma parte da droga foi encontrada no quarto em que Joniel estava”, acrescentando que também foram apreendidas “algumas embalagens plásticas que poderiam ser utilizadas no acondicionamento da droga”.

Finaliza dizendo que, “durante as diligências, percebiam um grande fluxo de pessoas” em volta da residência.

As informações prestadas por Fernando Costa são corroboradas pela policial Thafne Tamara, que também “participou (...) do cumprimento do mandado de busca na casa de Maria Antônia”, ressaltando que “tinha informação de que o local era o armazenamento de drogas” e “que o outro alvo seria o local de venda”.

Por fim, o policial militar Willyans Sheldon informa “que a residência de Joniel já é conhecida pela venda de entorpecentes”, ao tempo em que ressalta que “Joniel e Maria Antônia eram companheiros”.

Informa, ainda, que a residência “do casal servia para guarda de entorpecentes”, enquanto a de “Wanderson seria a casa da venda de drogas”, até porque este “seria uma espécie de funcionário do Joniel”.

Finaliza dizendo que “Wanderson estava sozinho na residência e encontraram com ele maconha e crack”, além de “dinheiro fracionado”.

Note-se que a terceira apelante (Maria Antônia), ao ser interrogada em juízo, optou por exercer seu direito constitucional ao silêncio.

Os demais apelantes, por sua vez, negam a condição de traficantes: o primeiro (Wanderson Vieira) afirma que é apenas usuário e que teria sido contratado “para fazer um serviço (capinar) para uma senhora na casa em que se encontrava”; o segundo (Joniel Carlos) também diz ser usuário de drogas, ao tempo em que informa que “os sacos plásticos apreendidos eram destinados à sua esposa, para fazer dindin para os filhos”.

Entretanto, mostra-se impossível a absolvição quanto à prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 ou mesmo a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal). Vejamos.

Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, a investigação preliminar realizada pelos policiais e a diversidade das substâncias entorpecentes (cocaína/crack e maconha) evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Como bem registrou o magistrado a quo, o primeiro apelante (Wanderson Vieira) foi apontado na investigação como “um ‘funcionário’ de Joniel, sendo responsável pela venda dos entorpecentes” e, ao ser abordado pelos policiais durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, encontrava-se na posse de entorpecentes (crack e maconha), “exatamente na residência apontada pela investigação como ponto de droga do (…) comparsa Joniel”.

Note-se que o segundo apelante (Joniel Carlos) foi preso em flagrante na posse de considerável quantidade de entorpecentes, “tanto fracionado como prensado”, e que a terceira apelante (Maria Antônia), durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, “tentou esconder um tablete de entorpecente”, conforme depoimento prestado pelos policiais que efetuaram a diligência.

Ademais, “os policiais civis afirmaram que no decorrer na investigação observou-se intensa movimentação na residência dos acusados”, sendo que o primeiro (Wanderson Vieira) comercializava entorpecentes, enquanto os demais (Joniel Carlos e Maria Antônia) eram responsáveis pelo armazenamento.

Com efeito, consta dos autos Relatório de Informação dando conta de que, ao realizarem campana, os policiais observaram “vários usuários parando suas motos, descendo, se locomovendo” em direção a uma das residências, fato inclusive registrado por meio de fotografias (pág. 38 – id. 6198757).

Os policiais também constataram “movimentação contínua de usuários comprando droga pela janela” da outra residência, ressaltando que “essa ‘boca’ só funciona no período noturno”.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Assim, mostra-se descontextualizada e isolada a versão da negativa de autoria, razão pela qual não merecem prosperar os pleitos absolutório e desclassificatório em relação ao crime de tráfico de drogas.

Todavia, impõe-se o afastamento da condenação quanto ao crime de associação para o tráfico, pelos fundamentos a seguir expostos.

Trata-se de delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

 

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

 

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

 

Da leitura do citado dispositivo, constata-se que, para a configuração desse delito, a associação deve ser estável e permanente, pois, do contrário, configuraria apenas concurso de pessoas.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Guilherme de Souza Nucci:

 

Forma de execução: a advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los. Aliás, seria até mesmo desnecessária a inserção dos termos reiteradamente ou não. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 1. – 10 ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro, 2017. pág. 414).

 

De igual modo, comunga do mesmo entendimento o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

 

(…) pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas.

O art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, deixa claro que a finalidade da associação é a prática, reiterada ou não, de qualquer dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. (…) (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016. pág. 768/769)

 

Da análise detida dos autos, notadamente da prova oral e elementos colhidos durante o inquérito policial, não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação do vínculo de estabilidade, ficando evidenciada tão somente a existência de relacionamento amoroso entre dois dos apelantes (Joniel Carlos e Maria Antônia).

Constata-se, pois, que, a despeito da existência de relacionamento amoroso entre ambos (primeiro e segunda apelantes), não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas), fato que impõe a absolvição, consoante jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:

 

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. – 3. Omissis. 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré. (STF. HC 124164, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RESPALDO NA PROVA DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 exige a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. – 6. Omissis. 7. No caso, verifico que o paciente foi condenado a pena superior a 4 anos, sendo que a quantidade e variedade das drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado. 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 379.089/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM 2º GRAU. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/06 exige a comprovação do vínculo associativo estável. 2. Tratando-se de matéria eminentemente de direito, que prescinde de reexame fático-probatório, não incide a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 939.825/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) [grifo nosso]

 

Conclui-se, portanto, que o delito reclama prova robusta do vínculo associativo, razão pela qual o auxílio eventual de alguém na prática da traficância, por si só, não caracteriza a sua permanência e estabilidade, podendo o agente até responder por aquele delito (art. 33 da Lei nº 11.343/06), como na hipótese, mas não em concurso de crimes com a associação.

Dessa forma, impõe-se a absolvição dos apelantes quanto à prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

 

 

2.2. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, como bem registrou o magistrado a quo, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, como ainda existem registros de movimentação de usuários em ambas as residências, que funcionavam como “bocas de fumo”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”.

Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).

Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (73,785 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE RECONHECEU A DEDICAÇÃO DO RECORRENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM VIRTUDE DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, E DO VEÍCULO UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DA DROGA TER SIDO ADREDEMENTE PREPARADO PARA TAL PROPÓSITO. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. A Corte de origem justificou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, anotando que verifica-se que o apelante foi flagrado enquanto transportava 73,785 kg (setenta e três quilos e setecentos e oitenta e cinco gramas) de maconha, o que por si só já afasta a possibilidade de concessão da benesse, consoante entendimento firmado na Corte Superior: [...] Além da grande quantidade de entorpecente, deve ser considerado que o réu transportava 81 tabletes de maconha em veículo previamente preparado por terceiros não identificados, deixando claro que se dedicou à atividades criminosas (fls. 301/303).

2. O Tribunal de origem apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de entorpecente apreendido (73,785 kg de maconha ? fl. 302).

3. Na espécie, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de balança de precisão e de instrumentos próprios destinados à partição dos entorpecentes, bem como da quantia de R$ 29.748,00 (vinte nove mil, setecentos e quarenta e oito reais). Além disso, assinalou o colegiado local a intensa movimentação de usuários na residência dos acusados, destacando que, no curto lapso temporal em que foi montada a campana policial, foram abordados aproximadamente 10 usuários que haviam adquirido entorpecentes no local. [...] Com efeito, não foi a quantidade ou natureza do material tóxico apreendido que motivou o afastamento do redutor.

Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelos acusados, para afastar a causa especial de diminuição da pena. Com efeito, concluiu-se pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a reforma do aresto local, porquanto não desrespeitadas as premissas estabelecidas pela Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1°/7/2021 (AgRg no HC n. 673.420/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 07/10/2021).

4. As instâncias ordinárias, ao apreciar as circunstâncias do caso concreto, inclusive a quantidade de drogas apreendidas, entendeu que não seria o caso de deixar de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou reduzi-la a patamar aquém do máximo. [...] Assim, para rever a conclusão, no sentido de aferir se o ora Agravado se dedicaria a atividades criminosas, como sustenta o Agravante, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.819.110/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/5/2021).

5. Ausentes manifesta ilegalidade ou constrangimento ilegal aptos a concessão de habeas corpus de ofício.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.961.256/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA.

1. A aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em virtude da quantidade da droga apreendida - 227,03g (duzentos e vinte e sete gramas e três centigramas) de cocaína - e também pela apreensão de uma arma de fogo e de algumas munições, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1282452/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA OU NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL. DESPROVIDO.

I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

III - No presente caso, afastou-se o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 348 (trezentos e quarenta e oito) pedras de crack, 2 (dois) cigarros de maconha, 18 (dezoito) pinos de cocaína e 2 (duas) porções de maconha, além da apreensão de 1 (uma) arma de fogo, calibre 380 e 35 (trinta e cinco) munições do mesmo calibre. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV - "[...] A questão discutida neste recurso especial não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento que é obstado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal, tal como ocorre, por exemplo, com a valoração das circunstâncias judicias (uma a uma). O caso, diversamente, demanda apenas o reexame da aplicação da pena, providência admitida em caráter excepcional, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou de equívoco evidente de fundamentação das circunstâncias judiciais (como no caso) ou, ainda, de erro de técnica no critério trifásico de aplicação da pena" (AgRg no REsp n. 1.475.447/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2015).

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1753254/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 17/10/2018, grifo nosso)

 

Portanto, mostra-se impossível o reconhecimento da causa de diminuição.

 

 

2.3. Da exclusão da pena de multa (tese apresentada pela defesa do primeiro apelante – Wanderson Vieira)

 

Como se sabe, a pena de multa consiste em obrigação imposta no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o qual prevê “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, ressaltando que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da pena de multa.

 

 

2.4. Do direito de recorrer em liberdade (tese apresentada pela defesa do segundo apelante – Joniel Carlos)

 

Mostra-se impossível a concessão do benefício, pois, além da gravidade concreta do delito – tráfico de drogas –, a investigação realizada pelos policiais constatou a dedicação a atividades criminosas por parte do apelante, o qual "abastecia" diversos usuários da região, o que reforça a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Confira-se:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO, COM A NUMERAÇÃO DE SÉRIE RASPADA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE CALIBRE DE USO RESTRITO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO CRIMINOSO. GRAVIDADE CONCRETA. HISTÓRICO CRIMINAL. RÉU REINCIDENTE. REITERAÇÃO. RISCO EFETIVO. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. CUSTÓDIA JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECLAMO IMPROVIDO.

1. Prescreve o art. 387, § 1º, do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta.

2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a preservação da custódia processual imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige a indicação de elementos concretos a justificar a sua necessidade, à luz do art. 312 do CPP.

3. Não há ilegalidade quando a negativa do direito de recorrer solto está devidamente justificada na garantia da ordem e saúde pública, vulneradas diante da potencialidade lesiva da infração e do histórico criminal do acusado.

4. A quantidade de substância entorpecente apreendida -, somada às demais circunstâncias do flagrante, que após denúncia anônima, o acusado e 3 corréus foram surpreendidos por policiais militares mantendo em depósito o referido material tóxico, além de munições de uso restrito, armas de fogo de uso permitido, porém com a numeração de série raspada, diversos aparelhos de telefonia móvel, relógios e eletrônicos, sem que houvesse comprovação da origem lícita, além de certa quantia em dinheiro -, são fatores que indicam a contumácia do agente na prática de ilícitos graves, autorizando a preventiva.

5. A condição de reincidente do ora recorrente, revela sua inclinação ao cometimento de crimes, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a praticar infrações penais de idêntica natureza, reforçando a necessidade da sua constrição cautelar.

6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a preventiva.

7. Recurso ordinário improvido.

(STJ, RHC 94.655/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 06/04/2018)

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 7 a 14 de outubro de 2022.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.