AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. MICROEMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. ICMS DEVIDO NA OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. SITUAÇÃO NÃO ABRANGIDA PELO REGIME ESPECIAL (SIMPLES NACIONAL). LEGITIMIDADE DO ESTADO DO PIAUÍ PARA PROVER A EXECUÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 13, § 1º, XIII, “F”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0751158-12.2022.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 09/11/2022 )

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO  0751158-12.2022.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes

ORIGEM: 4ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba

AGRAVANTE: Peixoto & Ferreira  LTDA – ME

ADVOGADO: Adriano dos Santos Chagas (OAB/PI nº 4.623)

AGRAVADO: Estado do Piauí 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. MICROEMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. ICMS DEVIDO NA OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. SITUAÇÃO NÃO ABRANGIDA PELO REGIME ESPECIAL (SIMPLES NACIONAL). LEGITIMIDADE DO ESTADO DO PIAUÍ PARA PROVER A EXECUÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 13, § 1º, XIII, “F”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento do recurso". 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de outubro aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (28/10 a 07/11/2022).

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de evidência, interposto por Peixoto & Ferreira Ltda., contra a decisão de rejeição da exceção de pré-executividade por ele oposta nos autos de execução fiscal promovida pelo Estado do Piauí.

 

Em síntese, o agravante alega a ilegitimidade ativa ad causam do Estado do Piauí para promover a execução fiscal relativa aos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, por ausência de celebração do convênio exigido pelo art. 41, § 3º, da Lei Complementar nº 123/2006, bem como a incompetência absoluta do juízo estadual.

 

O pedido de concessão de tutela de evidência foi indeferido.

 

Em contrarrazões, o Estado do Piauí alega que o recolhimento através do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar nº 123/2006; que, no caso de realização de operação desacobertada de documento fiscal, “o lançamento tributário deve ser realizado pelo Fisco Estadual, de forma que a legitimidade para o ajuizamento da execução fiscal pertence ao Estado”; que “o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a União não é parte obrigatória em todos os processos relativos ao Simples Nacional”.

 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

As alegações da agravante foram rechaçadas fundamentadamente pela magistrada a quo. Em relação à competência, a decisão agravada consignou tratar-se de execução proposta pelo Estado do Piauí, cuja competência é definida em razão da pessoa jurídica de direito público demandante. Quanto à legitimidade, ressaltou a magistrada:

 (…) constato que é possível a cobrança do crédito tributário fora da sistemática de recolhimento do Simples Nacional quando a tributação decorre de operação praticada sem emissão de nota fiscal correspondente, isso porquê o recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido na qualidade de contribuinte ou responsável, no caso de operação ou prestação desacobertada de notas fiscais, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não beneficiadas pelo regime especial, o que demonstra a legitimidade ativa do ESTADO DO PIAUÍ para o ajuizamento da presente execução fiscal, pois trata-se de crédito tributário decorrente da aplicação de alíquota geral do ICMS relacionada aos contribuintes não optantes do regime de tributação especial, cabendo a executada, enquanto presente a legitimidade e veracidade inerente à CDA, o pagamento do crédito tributário. (…)

Em nenhum momento o agravante nega que Certidão de Dívida Ativa objeto da execução fiscal se refere a operações desacobertadas de nota fiscal, cingindo-se a repisar a alegação de que o Estado do Piauí não possui legitimidade para promover a execução fiscal relativa aos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Ora, a própria Lei Complementar nº 123/2006 exclui o ICMS incidente em operações desacobertadas de nota fiscal do regime do Simples Nacional, nos seguintes termos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(…)
VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;
(…)
§ 1º. O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(…)
XIII – ICMS devido:
(…)
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

A legitimidade do Estado do Piauí para promover a execução fiscal (e a consequente competência da justiça estadual) foi reconhecida pelo magistrado a quo justamente porque a cobrança se refere a situação não abrangida pelo Simples Nacional, entendimento este albergado pela jurisprudência. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MICROEMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – ILEGITIMIDADE ATIVA DO ESTADO – NÃO COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.
A Exceção de Pré-Executividade é um instituto doutrinário destinado a apreciar questões passíveis de arguição de ofício pelo juiz e que prescindem de dilação probatória.
O regime diferenciado do Simples Nacional não retira a obrigação tributária da microempresa de recolhimento do ICMS e a exigibilidade do tributo pelo Estado, embora o adimplemento ocorra mediante arrecadação única de vários tributos, nos termos do art. 13, VII, da Lei Complementar nº 123/2006.
A despeito do possível recolhimento das diferenças apuradas do crédito tributário devido e a sistemática simplificada de arrecadação de tributos em documento único, não foi cabalmente comprovada a ilegitimidade ativa do Estado e a inexigibilidade do tributo, demandando maior produção probatória, sob o crivo do contraditório, para averiguar o adimplemento devido. (…)¹

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. EMPRESA OPTANTE DO PROGRAMA SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. CIRCUNSTÂNCIA NÃO ALCANÇADA PELO REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. ALÍQUOTA REDUZIDA. DESCABIMENTO. ART. 13, §1º, INCISO XIII, ALÍNEA “F” DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. DESPROVIMENTO. - O regime do SIMPLES Nacional não alcança o pagamento do imposto devido decorrente de algumas circunstâncias especificamente consideradas, previstas no art. 13, §1º, da Lei Complementar nº 123/06. - Ainda que o estabelecimento seja optante do regime diferenciado, no caso de ICMS devido em razão da falta de recolhimento do tributo sobre operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, a Fazenda Pública Estadual torna-se autorizada para efetuar a cobrança do imposto, na forma da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, não havendo que se falar em ilegalidade ou incidência de alíquota mais benéfica.²

 Em suma, o Simples Nacional não abrange o ICMS devido na operação ou prestação desacobertada de nota fiscal, decorrendo daí a exigibilidade da exação pelo Estado do Piauí, a legitimidade do Fazenda Pública Estadual para promover a execução fiscal e a competência da justiça estadual.

 

 

DISPOSITIVO 

 Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso.

  

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

1TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.054860-8/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/07/2021, publicação da súmula em 14/07/2021.

2TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00055806720128150011, 2ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. OSWALDO TRIGUEIRO DO VALLE FILHO , j. em 04-04-2017.

 

Teresina, 09/11/2022