CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA POR DESVIO DE FUNÇÃO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO – AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PORTEIRO ZELADOR DOS AUDITÓRIOS DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA E AVALIADOR – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função de servidor no exercício de cargo público; 2. Na hipótese, não prospera a alegação do Estado acerca da prescrição quinquenal do próprio fundo de direito, posto que, por tratar-se de relação de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as prestações vencidas anteriores à nova ação. Portanto, corroborando com o entendimento adotado pelo juízo singular, afasto a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescrição das verbas relativas ao período anterior à 25.11.2010; 3. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais. Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”; 4. Nessa senda, diante do amplo lastro probatório, não há dúvidas de que o Autor/1ºApelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 22 (vinte e dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais reclamadas, observando-se a prescrição quinquenal, sob pena de enriquecimento indevido do Estado; 5. Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função; 6. Destarte, ainda que o Estado alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos; 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000787-94.2015.8.18.0044 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0000787-94.2015.8.18.0044 ( Vara Única da Comarca de Canto do Buriti-PI – PO-0000787-94.2015.8.18.0044)

Apelante/Apelado: Estado do Piauí (Procuradoria Geral)
Apelado/Apelante: Francisco César da Silva
Advogado: Francisco das Chagas Lima – OAB/PI nº 1.672
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA POR DESVIO DE FUNÇÃO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO – AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PORTEIRO ZELADOR DOS AUDITÓRIOS DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA E AVALIADOR – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função de servidor no exercício de cargo público;

2. Na hipótese, não prospera a alegação do Estado acerca da prescrição quinquenal do próprio fundo de direito, posto que, por tratar-se de relação de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as prestações vencidas anteriores à nova ação. Portanto, corroborando com o entendimento adotado pelo juízo singular, afasto a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescrição das verbas relativas ao período anterior à 25.11.2010;

3. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais. Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”;

4. Nessa senda, diante do amplo lastro probatório, não há dúvidas de que o Autor/1ºApelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 22 (vinte e dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais reclamadas, observando-se a prescrição quinquenal, sob pena de enriquecimento indevido do Estado;

5. Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função;

6. Destarte, ainda que o Estado alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos;

7. Recurso conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  CONHECER do presente recurso para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 20% (vinte por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial, nos termos do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Estado do Piauí (1º Apelante) e por Francisco César da Silva (2º Apelante), em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Canto do Buriti-PI que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança (PO-0000787-94.2015.8.18.0044), para acolher a prescrição referente à “indenização anterior a data de 25 de novembro de 2010” e condenar o ente público ao “pagamento das diferenças salarias e das verbas indenizatórias devidas ao autor (adicional de periculosidade e indenização de transporte)”, no período em que exerceu o cargo de Oficial de Justiça e Avaliador, em desvio de função, “desde 25 de novembro de 2010 até o mês de fevereiro do ano de 2013”, fixando os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

O 1º Apelante interpôs o presente recurso apelativo, suscitando a preliminar de prescrição do fundo de direito e, no mérito, alega a ausência de prova do direito reclamado, em face da necessidade de concurso público para o acesso a cargos efetivos, a violação aos princípios da legalidade e da independência dos poderes e, subsidiariamente, requer a compensação das verbas indenizatórias com os valores percebidos a título de gratificações. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

Em sede de contrarrazões, o Apelado/Autor rechaça as teses apontadas, requerendo, ao final, o conhecimento e improvimento do recurso (Id. 5249207 – página 202).

Posteriormente, o 2º Apelante interpôs Apelação Adesiva, alegando a interrupção do prazo prescricional, em decorrência do ajuizamento de ação anterior, “devendo a prescrição ser reconhecida apenas em relação às prestações devidas nos meses anteriores aos cinco anos anteriores a 23 de setembro de 2014”, requer, portanto, seja o recurso conhecido e provido.

O Apelado/Estado do Piauí apresentou contrarrazões, aduzindo a prescrição de fundo de direito, tendo em vista que o prazo prescricional não foi interrompido, devido a ausência de citação válida, requerendo então o improvimento do recurso do autor (Id. 5249207 – página 233).

Por fim, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito (Id. 6048675).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

 

1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER dos recursos.

Conforme relatado, o Estado do Piauí suscita a preliminar de prescrição do fundo de direito e, no mérito, alega a ausência de prova do direito reclamado, em face da necessidade de concurso público para o acesso a cargos efetivos, a violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes e, subsidiariamente, requer a compensação das verbas indenizatórias com os valores percebidos a título de gratificações. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O 2º Apelante, por sua vez, interpôs Apelação Adesiva, alegando a interrupção do prazo prescricional, em decorrência do ajuizamento de ação anterior, pugnando pelo conhecimento e provimento do apelo.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar a preliminar suscitada pelo Estado.

2. DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

 

Na sentença, o magistrado a quo esclareceu tratar-se de relação de trato sucessivo, em que aplicou o verbete nº85 da Súmula do STJ, ou seja, reconheceu prescritas apenas as verbas relativas a 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, pontuando “que toda e qualquer verba anterior a data de 25 de novembro de 2010, fica reconhecida a prescrição”.

Nas razões recursais, o Estado sustenta que operou a prescrição quinquenal do próprio fundo de direito do Apelado, referente a todo o período das verbas reclamadas, que supostamente exerceu no cargo de Oficial de Justiça e Avaliador.

Aduz que o início do prazo prescricional para o pleito de pagamento das diferenças remuneratórias ocorreu em 1991, visto que o direito do Autor surgiu naquele ano, quando foi designado, por meio de portaria, para exercer o cargo supracitado. Dessa forma, como a ação foi ajuizada somente em 25.11.2015, encontra-se prescrito o próprio direito alegado.

O autor/Apelante alega que o prazo prescricional foi interrompido pelo ajuizamento de ação anterior, que se deu em 23.09.2014, tratando das mesmas partes e razões de pedir (Proc nº 0023492-26.2014.8.18.0140), da qual desistiu por dificuldade, especialmente financeira e pessoal.

Aduz que o processo foi extinto, sem resolução de mérito, sendo que “operou-se a suspensão da prescrição com o ajuizamento de tal ação devendo a prescrição ser reconhecida apenas em relação às prestações devidas nos meses anteriores aos cinco anos anteriores a 23 de setembro de 2014”.

Em sede de contrarrazões, o Estado aduz ainda que a tese do autor/ Apelante não prospera, “tendo em vista que o prazo prescricional não foi interrompido, em razão da ausência de citação válida”.

Com efeito, Clóvis Beviláqua define o instituto da prescrição como sendo “a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo” (apud VENOSA, 2005, p. 597). Vale transcrever também as palavras de Cristiano Chaves de Farias:

 

“A prescrição, nessa linha de intelecção, é a perda da pretensão de reparação de um direito violado, em razão da inércia do seu titular, durante o lapso temporal estipulado pela lei. Acompanha a prescrição, obviamente, a todo e qualquer direito subjetivo patrimonial (seja absoluto, seja relativo), por admitirem violação. Daí perceber-se que, com o término do prazo de prescrição, o direito de fundo subsiste, porém o seu titular não mais pode exigir o seu cumprimento (não tem mais pretensão).” (FARIAS, 2005, p. 502)

 

 Decerto, o termo inicial do prazo prescricional é contado a partir do ato ou fato que originou a suposta violação ao direito pretendido, quando então surge a possibilidade de reclamar sua pretensão.

Nesse contexto, nas causas que figuram como parte ente público, aplica-se o disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/32, in verbis:

 

“Art. 1º - As dívidas passivas da união, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

 

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é pacífica jurisprudência no sentido de que deve ser aplicada a prescrição quinquenal, prevista no Decreto 20.910/32, a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natureza.

Destaque-se também o Enunciado nº 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

 

“85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”

 

Nesse diapasão, convém ressaltar a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior:

 

O que é suscetível de sofrer os efeitos da prescrição é, tão somente, a ação que ampara a cobranças das parcelas vencidas impagas na época própria ou adimplidas com valores inferiores ao devido, não exercida dentro do lapso temporal consignado na regra de direito material."(ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. 10. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2.011, p. 325-326)

 

O cerne da questão gira em torno da cobrança de pagamento das diferenças salariais e das verbas indenizatórias (adicional de periculosidade e auxílio transporte), referente ao tempo em que o Autor/2º Apelante exerceu atividades no cargo de Oficial de Justiça e Avaliador, em desvio de função.

Conforme relatado, o autor exerceu as atribuições do cargo supracitado, no período de 1991 até o mês de fevereiro de 2013, entretanto, o juiz singular somente reconheceu a prescrição das verbas anteriores à data de 25 de novembro de 2010.

Firmado seu direito ao recebimento das verbas pleiteadas, cumpre perquirir se houve prescrição da pretensão autoral, em face da alegação de que a prescrição deve ser reconhecida apenas em relação aos 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação anterior.

Conforme se depreende dos autos, o Autor/2º Apelante ajuizou Ação Ordinária de Cobrança por Desvio de Função em 25.11.2015, e alega que ocorreu a interrupção da prescrição, pois já havia ajuizado ação em 23.09.2014, na Comarca de Teresina, com o mesmo pedido, causa de pedir e partes, sob o nº 0023492-26.2014.8.18.0140, sendo, posteriormente, julgada extinta, sem resolução de mérito, em 27.11.2015, em face da desistência da ação.

Assim, não prospera a alegação do Estado acerca da prescrição quinquenal do próprio fundo de direito, uma vez que se trata de relação de trato sucessivo, de modo que a prescrição atinge somente as prestações vencidas anteriores à nova ação.

Segundo dispõe o art. 8º do Decreto 20.910/1932, “a prescrição somente poderá ser interrompida uma vez”. Por sua vez, o Art. 9º prevê que “a prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo”.

Ainda acerca da matéria, destaco o Enunciado da Súmula 383 do STF, segundo o qual "a prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo".

Em que pese o autor ter ajuizado nova ação dentro do prazo, só é possível reconhecer a cobrança de verbas a partir dela, sendo inviável acolher a pretensão de que incide a prescrição quinquenal de trato sucessivo, tendo como base a data da propositura da ação anterior, ajuizada em 2014 na Comarca de Teresina, sob o nº 0023492-26.2014.8.18.0140, uma vez que não houve causa interruptiva do prazo prescricional.

Nos termos do artigo 240, §1°, do Código de Processo Civil, a prescrição é interrompida pela citação válida, retroagindo à data da propositura da ação. No entanto, observa-se que, naquela ação anterior, o pedido de desistência foi homologado antes de ser promovida a citação válida do Estado do Piauí, não havendo, pois, que se falar em interrupção da prescrição.

Portanto, afasto a preliminar suscitada, mantendo-se o entendimento firmado no juízo singular que reconheceu a prescrição das verbas relativas ao período anterior à 25.11.2010.

 

3. DO MÉRITO.

 

Segundo consta dos autos, o 1º Apelado foi aprovado em concurso público, para exercer o cargo de Porteiro-Zelador dos Auditórios na Comarca de Canto do Buriti-PI, do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça.

Contudo, a partir de 1991 até fevereiro de 2013, exerceu as atribuições do cargo de Oficial de Justiça e Avaliador, sem a devida contraprestação salarial, fato que o levou a ajuizar a Ação Ordinária de Cobrança, julgada parcialmente procedente na 1ª instância.

Em que pesem os argumentos expostos pelo 1º Apelante, não lhe assiste razão.

O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função de servidor no exercício de cargo público.

Como é cediço, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 37, II, que para a investidura em cargo público é necessária a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, devendo-se observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, a adoção do critério de aprovação em concurso para o ingresso no serviço público permite que sejam escolhidos aqueles com melhores qualificações para ocupar o cargo ou emprego, mas, especialmente, a observância aos princípios constitucionais.

Assim, nota-se que é vedada a ascendência a cargo público ou a transposição de cargos, todavia, ainda é prática comum da Administração Pública, o desvio de função, em que o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito à percepção das diferenças salariais. Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”.

Entretanto, para configuração do desvio de função, faz-se necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual, visto que o exercício eventual de atribuições não enseja o pagamento de indenização.

Na hipótese, o Apelado (autor da ação) foi admitido no cargo de Porteiro-Zelador dos Auditórios e foi designado, a partir de 1991, para exercer o cargo de Oficial de Justiça e Avaliador, ou seja, por mais de 22 (vinte e dois) anos, em flagrante desvio de função. Contudo, percebia tão somente a remuneração correspondente ao cargo de Técnico Judiciário – Técnico Administrativo, deixando de receber também as verbas indenizatórias garantidas pelo desempenho do cargo de Oficial de Justiça.

Da análise detida dos autos (Id. 5249207), ficou demonstrado que a nomeação se deu no cargo de Porteiro-Zelador dos Auditórios e que, de fato, exerceu a função de Oficial de Justiça, por meio da Portaria nº 01/91, até 28 de fevereiro de 2013, conforme se verifica da certidão e de declaração sobre a função desempenhada, além de vários mandados de citação, penhora ou intimação por ele cumpridos, ao passo que nas cópias do contracheque consta como Técnico ou Auxiliar Judiciário.

Desse modo, a designação de Técnico para exercer a função de Oficial de Justiça configura desvio de função, visto que ambos possuem atribuições, responsabilidades, direitos e deveres distintos.

Nessa senda, diante do amplo lastro probatório, não há dúvidas de que o Apelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 22 (vinte e dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais, excluído o período alcançado pela prescrição, sob pena de locupletamento indevido do Estado.

Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, a pretensão de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função. Destarte, ainda que o Estado alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos.

Assim, não seria razoável negar o pagamento de tais verbas ao Autor/2ºApelado que, por determinação do próprio Estado, em face da ausência de oficiais de justiça suficientes na comarca ou sob argumento da necessidade da manutenção do serviço, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público, exerceu o múnus público que lhe foi determinado.

Portanto, incumbia ao ente estatal a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Dessa forma, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça:

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DA POLÍCIA CIVIL DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA.

Prejudicial de Prescrição. Inicialmente rejeito a prejudicial de prescrição bienal apontada pelo estado do Piauí, nas suas contrarrazões, visto que, nas cobranças de dívidas da fazenda pública o prazo prescricional aplicado é de 05 (cinco) anos, conforme estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/32. Mérito. No caso vertente, o autor da ação é agente da polícia civil e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função, durante os anos de 2009, 2010, 2011 e 2012. Entretanto era remunerado tão somente com o subsídio de agente da polícia civil, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função. Diante dessa situação, o juízo de origem condenou o Estado do Piauí a realizar o pagamento das diferenças remuneratórias como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que o apelado recebia a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação por Condição Especial de Trabalho - DAS), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal; mas reconheceu tão somente a diferença salarial referente aos meses de Agosto e Setembro de 2009, Setembro de 2010 a Novembro de 2010, Fevereiro de 2001 a Outubro de 2011, e Janeiro de 2012 a Março de 2012, quando, na realidade, deveria ter determinado o pagamento das diferenças concernentes ainda aos meses de Dezembro de 2010 – fl.17-v, Janeiro de 2011 – fl. 18-v, Novembro e Dezembro do ano de 2011 – fls.23-v e 24, dos autos. Vale registar que a diferença remuneratória pleiteada pelo apelante na peça recursal, qual seja, diferença dos meses de Dezembro de 2010, Janeiro de 2011, Novembro e Dezembro do ano de 2011, realmente é devida pelo Estado, pois a documentação de fls. 17-v, 18-v , 23-v e 24 demonstra que o autor/recorrente desempenhou as funções de Delegado de Polícia Civil no período mencionado, pois pelos contracheques do período podemos constatar que houve o pagamento da Gratificação de Condição Especial de Trabalho. Em razão disso, é pertinente o pedido formulado no presente Apelo. (...) (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.006100-8 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2019)

 CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENUNCIADO DE SÚMULA DO STJ. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O autor/apelado afirma que é Policial Militar e foi designado para exercer a função de Delegado de Polícia Civil durante os períodos de 2002 a 2011, sem, contudo, receber as diferenças salariais devidas. 2. Compulsando-se os autos, percebe-se que o Autor se desincumbiu de provar que exerceu o cargo Delegado de Polícia nos períodos especificados, de modo que o fato constitutivo de seu direito ficou devidamente comprovado, consoante art. 333, I, do CPC/73. 3. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4. Cabível a prescrição quinquenal, segundo o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 5. Comprovado o desvio de função se faz necessária a percepção, pelo Apelado, das diferenças remuneratórias sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 6. Isto posto, ante o acima consignado, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos. O órgão Ministerial Superior, por seu representante legal, devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, visto não se ter configurado o interesse público que justifique intervenção do Parquet, conforme parecer de fls. 101/102. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.010724-4 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/06/2019)

 REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenízar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e súmula n.° 378 do STJ, 2. Recurso Conhecido e Improvido (TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.007176-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019)

 CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - POLICIAL MILITAR - EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL - DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ - PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme Súmula 378⁄STJ. 2 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.013634-3 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/01/2019)

 

Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) não constitui óbice ao adimplemento das verbas reclamadas, até porque os limites orçamentários e as diretrizes servem de baliza para a Administração Pública, em observância ao princípio da legalidade.

Note-se que o Estado/Apelante, ao invocar ofensa à norma legal, visa tão somente eximir-se da obrigação pactuada, notadamente porque as questões relativas a aspectos financeiros e dotação orçamentária não tem o condão de afastar a obrigação da Administração ao pagamento das verbas reclamadas, como na hipótese.

Assim, compete ao ente público atuar de forma organizada e transparente, visando prevenir e corrigir eventuais desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, cabendo-lhe ainda adequar financeiramente seus gastos aos limites estabelecidos em lei.

A propósito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “não incidem as restrições sobre as despesas de pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00” (AgRg no Ag1.370.477, SP, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 25.04.2012).

Vale registrar que esta Colenda Câmara decidiu que “tratando-se de despesa oriunda de condenação judicial, a inclusão na lei orçamentária é "obrigatória" após o trânsito em julgado da sentença. Na hipótese de "não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito", é possível o "sequestro da quantia respectiva", tudo nos termos do art. 100, caput e §§ 5° e 6°, da Constituição Federal de 1988”. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N° 2017.0001.009391-9 -Des. Edvaldo Pereira de Moura/ 5ª Câmara de Direito Público).

Ademais, não há que se falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, diante da ilegalidade praticada pela Administração Pública.

Ressalte-se, por oportuno, que o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando haja ofensa a princípios constitucionais, a exemplo da moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Por último, o Estado argumenta que os contracheques acostados aos autos apontam que, em determinados meses, o apelado já “percebeu Adicional de Periculosidade e Auxílio Transporte”, pleiteando então, em caso de condenação, a compensação das diferenças salariais eventualmente devidas, sob pena de enriquecimento ilícito.

Entretanto, não merece prosperar tal argumento, visto que, consoante análise das cópias dos contracheques (Id. 5249207 – páginas 90 a 101), nota-se que o pagamento de tais verbas ocorreu apenas em alguns meses de 2007 e 2008, dando-se a exclusão a partir de outubro de 2009, ou seja, o período em que se deu o pagamento já foi atingido pelo instituto da prescrição (verbas anteriores à 25.11.2010), não havendo, pois, que falar em compensação.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença.

 

4. DO DISPOSITIVO.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 20% (vinte por cento), mantida a sentença nos demais termos.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  CONHECER do presente recurso para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 20% (vinte por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial, nos termos do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Aderson Antônio Brito Nogueira (Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Edvaldo Pereira de Moura.

Fez sustentação oral: Dr. Yuri Rufino Queiroz, OAB/PI 7107. .

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador de Justiça.

O referido é verdade, dou fé.

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, Teresina, 08 de novembro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

Teresina, 09/11/2022