APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - COBRANÇA DE FÉRIAS e 13º SALÁRIO – DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – VERBAS DEVIDAS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. A jurisprudência já pacificou o entendimento no sentido de que aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão aplica-se o disposto no artigo 39, da Constituição federal, sendo vedada a diferenciação entre servidores efetivos e comissionados no que tange a tais garantias. O referido dispositivo Constitucional preconiza, em seu parágrafo 3º, que os servidores públicos fazem jus às garantias previstas no artigo 7º, incisos VIII e XVII (décimo terceiro e gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais). Não sendo o caso de nulidade do contrato, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, prevê a ressalva em relação ao cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e restando incontroverso o não pagamento dos pagamentos dos valores, são devidas as verbas remuneratórias não adimplidas. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0002308-13.2017.8.18.0074 - Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR - 4ª Câmara de Direito Público - Data 20/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0002308-13.2017.8.18.0074

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIDADE DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CARIDADE DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: LAYS DE SOUSA ALMEIDA ARAUJO

APELADO: JANICLECIA DA SILVA CARVALHO

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO JOSE DE CARVALHO JUNIOR, FRANCISCO KLEBER ALVES DE SOUSA

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - COBRANÇA DE FÉRIAS e 13º SALÁRIO – DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – VERBAS DEVIDAS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO.

1. A jurisprudência já pacificou o entendimento no sentido de que aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão aplica-se o disposto no artigo 39, da Constituição federal, sendo vedada a diferenciação entre servidores efetivos e comissionados no que tange a tais garantias.

2. O referido dispositivo Constitucional preconiza, em seu parágrafo 3º, que os servidores públicos fazem jus às garantias previstas no artigo 7º, incisos VIII e XVII (décimo terceiro e gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais).

3. Não sendo o caso de nulidade do contrato, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, prevê a ressalva em relação ao cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e restando incontroverso o não pagamento dos pagamentos dos valores, são devidas as verbas remuneratórias não adimplidas.

4. Recurso não provido, por unanimidade.

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

Apelação cível n. 0002308-13.2017.8.18.0074

 

Apelante: MUNICÍPIO DE CARIDADE DO PIAUÍ - PI

 

Apelado: ANICLECIA DA SILVA CARVALHO

 

 Orgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público

Relator: Raimundo Nonato da Costa Alencar

 

Trata-se de APELAÇÃO intentada pelo MUNICÍPIO DE CARIDADE DO PIAUÍ – PI a fim de modificar sentença pela qual fora julgada procedente a ação de cobrança versada nestes autos, ajuizada por JANICLECIA DA SILVA CARVALHO, ora apelada.

A decisão consiste, essencialmente, em, julgar parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para condenar o apelante ao pagamento em favor da apelada de indenização por férias não usufruídas, acrescidas do terço constitucional no exercício de 2010 a 2015 e proporcionais ao tempo de serviço no ano de 2016, bem como do 13º salário nesse período, observada a prescrição quinquenal.

Diante da sucumbência recíproca, condenou as partes a repartir as custas e despesas processuais, fixando 10% (dez por cento) para cada parte, sobre o valor da condenação.

Daí a apelação em apreço, através da qual o apelante diz que, estão prescritas as verbas referentes a período anterior aos últimos 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação.

No mérito, defende que o apelado exercia cargo comissionado, sendo devido apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas e respeitado o valor da hora do salário mínimo. Aduz que, tais obrigações foram integralmente cumpridas pelo Município. Por esta razão, não subsiste o argumento de que o ente estaria em débito com o Requerente sobre o pagamento de férias e 13º salários, conforme se comprova pelos documentos em anexo.

Nas contrarrazões o apelado diz, a princípio, que todos os direitos sociais que lhe foram conferidos em sentença estão consagrados na Constituição Federal vigorante. Acrescenta, também, que reitera todos as alegações veiculadas na exordial.

A Procuradora de Justiça oficiante nos autos, entendendo não presentes as hipóteses legais necessárias à intervenção ministerial, não opina.

É o quanto basta relatar, a fim de se passar ao VOTO.

 

 

VOTO

 

 

SENHOR DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR (votando): Senhores Julgadores, como já relatado, tem-se em análise apelação interposta contra sentença que condenou o apelante ao pagamento das férias não usufruídas, acrescidas do terço constitucional no exercício de 2010 a 2015 e proporcionais ao tempo de serviço no ano de 2016, bem como do 13º salário nesse período, interstício no qual o apelado exerceu cargo em comissão no ente municipal.

Inicialmente, no tocante à prescrição, tem-se que esta discussão é absolutamente despicienda, visto que, como relatado acima, a própria sentença destaca que seja observada a prescrição quinquenal, ou seja, serão alcançadas pela prescrição as verbas devidas anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da ação, nos termos da Súmula n. 85 do STJ, in verbis:

Súmula n. 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Noutro viés, como é cediço, cabe ao autor, nos termos do artigo 373, do Código de Processo Civil, provar o fato constitutivo do seu direito, competindo ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Na hipótese, verifica-se, pelos documentos constantes nos autos, que a apelada juntou documentação comprovando que foi nomeada a partir de 01 de abril de 2009, para o exercício de vários cargos comissionados, tendo sido, exonerada em dezembro de 2016, sem nunca ter gozado férias acrescido do 1/3 constitucional ou recebido 13º salário.

Acerca da verba pleiteada (férias, acrescidas de 1/3), a jurisprudência já pacificou o entendimento no sentido de que aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão aplica-se o disposto no artigo 39, da Constituição federal, sendo vedada a diferenciação entre servidores efetivos e comissionados no que tange a tais garantias, como se observa dos seguintes julgados, verbis:

“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto.. 4. Recurso extraordinário não provido” (STF, Recurso Extraordinário 570.908, Relatora Ministra Carmen Lucia, Dje 12.3.2010).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REGIME ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NA CLT.

 Os servidores ocupantes de cargo comissionados são servidores públicos e, como tal, têm direito ao gozo de férias e à percepção de 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal. 2. O exercicio de cargo em comissão não gera relação de natureza trabalhista, sendo competente a Justiça Estadual para dirimir as controvérsias relativas a essa relação empregatícia. (...) (TJ-RJ, APL 00323423920138190023 RJ 0032342-39.2013.8.19.0023, SEXTA CAMARA CIVEL, Relator DES. BENEDICTO ABICAIR, Julgamento 25 de Junho de 2015, DJe 29/06/2015).

APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR COMISSIONADO. DIREITO À PERCEPÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DÉCIMO TERCEIRO NÃO RECEBIDO E FÉRIAS NÃO GOZADAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O servidor público municipal ocupante de cargo em comissão, quando exonerado, tem direito a pleitear indenização relativa ao décimo terceiro não recebido, bem como às férias inteiras ou proporcionais que não haja gozado durante o exercício da função, com o acréscimo de 1/3. O direito ao décimo terceiro e às férias estão assegurados na própria Constituição Federal no artigo 7º, VIII e XVII, respectivamente, e artigo 39, § 2º. (...) (TJ-RJ, REEX 00324573520118190054 RJ 0032457-35.2011.8.19.0054, DÉCIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL, DES. ALCIDES DA FONSECA NETO, DJe 08/07/2015)

O referido dispositivo (artigo 39, da CF) preconiza, em seu parágrafo 3º, que os servidores públicos fazem jus às garantias previstas no artigo 7º, incisos VIII e XVII, verbis:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3ºº Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto noart.7ºº, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir

Os incisos do artigo 7º, da CF/88, a que se refere o dispositivo trasladado acima, por sua vez, trazem as garantias salariais e trabalhistas pleiteadas na exordial, verbis:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(...) 

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; 

(...) 

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal". 

Havendo, então, direito às férias, acrescidas de um terço, bem como ao 13º salário, competia ao apelante comprovar que procedeu ao respectivo pagamento. Não obstante, o ente municipal não demonstrou o adimplemento das parcelas vindicadas, tendo apenas afirmado que o apelado não fazia jus ao recebimento das verbas.

Deste modo, restando incontroverso o não pagamento dos pagamento dos valores, irrelevante se torna a alegação de ausência de empenho ou inscrição nos “restos a pagar” do município, não representando óbice, portanto, a sua condenação no pagamento do crédito reclamado na lide.

Não bastasse, cumpre dizer que presumir o adimplemento do valor pressuporia endossar possível enriquecimento ilícito do ente público, o que, em razão da boa-fé e do equilíbrio contratual, não se pode admitir na espécie, bem como em nítida violação ao disposto no inc. X do art. 7º da Constituição Federal vigente. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a saber, corrobora essa linha de raciocínio, ipsis verbis:

APELAÇÃO. SERVIDOR PUBLICO. SALARIO ATRASADO. PAGAMENTO DEVIDO. APELO IMPROVIDO.

1 a 5. Omissis

6. Ocorre que, a ausência de ato administrativo de inclusão do direito ao pagamento da verba salarial devida à apelada na Lei Orçamentária como \"restos a pagar\" não pode comprometer o pagamento das verbas salariais pelo ente público, eis que comprovado o débito e a prestação do serviço, sob pena de violar o art. 7º, X, da CF, que garante ao trabalhador a proteção do salário.

7. Omissis

(Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Apelação Cível n. 2017.0001.012320-1, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, 3ª Câmara de Direito Público, julgada em 21/06/18)

EX POSITIS e sendo o quanto se me afigura necessário asseverar, VOTO pelo não provimento do recurso, mantendo-se incólume a decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Majoro, ainda, os honorários advocatícios, com os quais dever arcar o apelante, em mais 5% (cinco por cento).

 

 

Teresina, 20/11/2022