APELAÇÃO. ICMS. LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. I. O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. II. As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não se verifica nos autos. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0807067-46.2018.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 14/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0807067-46.2018.8.18.0140

APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI 

APELADO: VENDAP - LOCACAO DE EQUIPAMENTOS LTDA

Advogado(s) do reclamado: FABIO BOCCIA FRANCISCO, CAMILA MARIA DE ALMEIDA MOURA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO. ICMS. LOCAÇÃO  DE  MÁQUINAS  E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA.

I. O fato gerador do ICMS  requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

II. As operações de locação  só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não se verifica nos autos.

III. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para NEGAR-LHE provimento, mantendo a sentença monocrática em todos os seus termos. Majorar a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §1 e §11, do Código de Processo Civil”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de outubro aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (28/10 a 07/11/2022).

Des. Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0807067-46.2018.8.18.0140, proposta em face do Estado Apelante, visando: (1) declarando-se a inexistência de relação jurídica, bem como inexigibilidade dos lançamentos fiscais que originaram o crédito irregularmente constituído; (2) reconhecendo-se a anulação dos lançamentos realizados, relativo às Notas Fiscais nº 1973, 2000, 2023 e 2024, bem como determinar a repetição dos valores pagos em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade, dada a inexistência de circulação de mercadoria e com isso determinar a devolução da importância de R$ 23.755,42 (vinte e três mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos).

O MM. Juiz a quo proferiu sentença julgando procedente a ação, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária apta a obrigar a autora ao pagamento de ICMS nas operações de locação, anular o lançamento do tributo que lhe foi imputado pelo Fisco Estadual em relação às Notas Fiscais de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024, bem como para determinar a repetição da importância de R$ 23.755,42 (vinte e três mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos) indevidamente paga a este título. Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.

O Estado do Piauí interpôs recurso de apelação onde requer: seja o presente apelo conhecido e provido por Vossas Excelências, para que, seja reformada, para que julgue improcedente a ação, alegando que: “No caso em apreço, apesar da documentação anexa à peça exordial, a Requerente não logrou êxito em demonstrar e provar que as mercadorias adquiridas servem tão-somente como materiais para locação. Por outro lado, a Requerente também não provou que não exerce atos de comércio, a despeito da previsão em seus atos constitutivos da venda de mercadorias. Ademais, seria necessária a demonstração irrestrita de que a empresa apenas prestou serviço de locação, o que não foi feito nos autos”.

O Autor Apelado apresentou contrarrazões à Apelação pugnando pela manutenção da sentença a quo.

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0807067-46.2018.8.18.0140, proposta em face do Estado Apelante, visando: (1) declarando-se a inexistência de relação jurídica, bem como inexigibilidade dos lançamentos fiscais que originaram o crédito irregularmente constituído; (2) reconhecendo-se a anulação dos lançamentos realizados, relativo às Notas Fiscais nº 1973, 2000, 2023 e 2024, bem como determinar a repetição dos valores pagos em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade, dada a inexistência de circulação de mercadoria e com isso determinar a devolução da importância de R$ 23.755,42 (vinte e três mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos).

O MM. Juiz a quo proferiu sentença julgando procedente a ação, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária apta a obrigar a autora ao pagamento de ICMS nas operações de locação, anular o lançamento do tributo que lhe foi imputado pelo Fisco Estadual em relação às Notas Fiscais de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024, bem como para determinar a repetição da importância de R$ 23.755,42 (vinte e três mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos) indevidamente paga a este título. Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.

O Estado do Piauí interpôs recurso de apelação onde requer: seja o presente apelo conhecido e provido por Vossas Excelências, para que, seja reformada, para que julgue improcedente a ação, alegando que: “No caso em apreço, apesar da documentação anexa à peça exordial, a Requerente não logrou êxito em demonstrar e provar que as mercadorias adquiridas servem tão-somente como materiais para locação. Por outro lado, a Requerente também não provou que não exerce atos de comércio, a despeito da previsão em seus atos constitutivos da venda de mercadorias. Ademais, seria necessária a demonstração irrestrita de que a empresa apenas prestou serviço de locação, o que não foi feito nos autos”.

O MM. Juiz a quo fundamenta a sentença atacada nos seguintes termos:

“Analisando a peça exordial, verifico que a autora se insurge contra o ICMS cobrado pela autoridade fiscal estadual sobre as operações objeto das notas fiscal de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024, entendendo que este não deve incidir, tendo em vista que a remessa dos módulos habitacionais para este Estado se deu em cumprimento ao contrato de locação firmado com empresa aqui situada.

De acordo com o art. 1º do Decreto Estadual nº 13.500/2008 (Regulamento do ICMS no Estado do Piauí), o ICMS “tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Entretanto, convém ressaltar o Superior Tribunal de Justiça, analisando a possibilidade de o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa se subsumir à hipótese de incidência do tributo, decidiu, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp n. 1.125.133/SP) que a circulação que concretiza o fato gerador deste tributo precisa estar revestida de determinado atributos, notadamente a existência de “efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade”.

No caso das operações de locação, ainda que a atividade seja realizada com o intuito de lucro, o que se tem é tão somente a transferência da posse do bem do locador para o locatário. Portanto, a menos que exista a previsão contratual de que, ao final da avença, os bens locados passarão a integrar o patrimônio do locatário, não se vislumbra a ocorrência de efetiva circulação jurídica apta a ensejar a incidência de ICMS.

Analisando a documentação acostada pela autora, verifico que as notas fiscais de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024 (Documentos de ID nºs 1132173, 1132176, 1132180, 1132184), que acompanhavam os módulos habitacionais enviados pela autora à empresa PRODIEL BRASIL PROJETOS DE INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA, situada neste Estado, descreviam, expressamente, que a natureza da operação era a de “remessa p/ locação”.

Além disso, o contrato de ID nº 1132147 confirma que a autora efetivamente se comprometeu com a destinatária dos volumes transportados em realizar a locação de módulos habitacionais, sendo este o objeto do acordo, conforme se extrai da Cláusula Primeira.

Ademais, não consta no aludido contrato qualquer previsão no sentido de que, ao final, os módulos locados passarão a integrar o ativo da empresa deles destinatária. Ao contrário, a Cláusula 8.3 prevê que, ao término dos serviços, todos os equipamentos, instalações temporárias e matérias da contratada serão retirados, cabendo à autora deixar a área limpa.

Ressalte-se, ainda, que, de acordo com a Cláusula Segunda do seu contrato social (Documento de ID nº 1132117), a locação de máquinas e equipamentos é uma das atividades que compõe o objeto social da autora. O fato de também poder comercializar mercadorias e materiais apenas torna a autora contribuinte do ICMS em relação a estas operações, sendo incapaz de lhe caracterizar genérica e indistintamente como sujeito passivo do tributo em todas as atividades que explora.

É fato que, nos termos do parágrafo único do art. 116, do CTN, o Fisco pode desconsiderar negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, no entanto, só poderá fazê-lo diante da existência de provas robustas neste sentido.

No caso dos autos, porém, todos os elementos destacados acima corroboram a tese da autora de que a operação objeto das notas fiscais de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024 tratava-se, efetivamente, de remessa para locação, o que, conforme também já pontuado acima, não constitui fato gerador do ICMS, ante a inexistência de transferência de titularidade do bem e, consequentemente, de circulação de mercadoria. Neste sentido, é a jurisprudência dos nossos Tribunais:

(…)

Dessa forma, evidenciada a inexistência de obrigação da autora ao recolhimento de ICMS nas operações de locação objeto das Notas Fiscais de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024, mister que se reconheça o seu direito à repetição dos valores indevidamente pagos a este título, consoante prevê o art. 165, I, do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Ante o exposto e a tudo considerado, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, para declarando a inexistência de relação jurídico-tributária apta a obrigar a autora ao pagamento de ICMS nas operações de locação, anular o lançamento do tributo que lhe foi imputado pelo Fisco Estadual em relação às Notas Fiscais de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024, bem como para determinar a repetição da importância de R$ 23.755,42 (vinte e três mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos) indevidamente paga a este título.”

Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Não há que se falar em incidência de ICMS quando o equipamento é locado, no entanto, convalida-se à hipótese de fato gerador, quando não comprovada sua saída, diante da presunção de que a mercadoria foi, na realidade, adquirida, o que não se verifica nos autos.

Compulsando os autos, verifico tratar-se o caso de Locação de Módulos Habitacionais e Containers, conforme Contrato acostado pelo Autor, de modo que não há circulação de mercadorias que caracterize hipótese de incidência do ICMS.

Analisando a documentação acostada pela autora, verifico que as notas fiscais de nºs 1973, 2000, 2023 e 2024 (Documentos de ID nºs 1132173, 1132176, 1132180, 1132184), que acompanhavam os módulos habitacionais enviados pela autora à empresa PRODIEL BRASIL PROJETOS DE INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA, situada neste Estado, descreviam, expressamente, que a natureza da operação era a de “remessa p/ locação”.

Com efeito, o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos.

Nesse sentido, a Súmula 573 do Superior Tribunal de Federal estabelece:

STF Súmula nº 573

Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Este também e o entendimento da jurisprudência pátria:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- No caso em análise, é possível extrair que, a fluência do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, tem início após o débito ser revisado pela Unidade Fazendária por decisão definitiva, ou seja, quando encerrado o contencioso administrativo.

2- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

3- As operações de locação só se submete/m ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos especificadamente com relação à nota fiscal nº. 44662, já que efetuou a devolução dos equipamentos.

(N.U 0010479-63.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/4/2019, publicado no DJE 24/4/2019).

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos.

(N.U 0025845-11.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/2/2021, publicado no DJE 11/2/2021).

Desse modo, entendo que por não constituir hipótese de incidência do ICMS, deve ser afastada a cobrança do referido imposto.

Logo, resta forçoso concluir pelo direito do Apelado nos termos da sentença a quo, confirmando a decisão de primeira instância.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §1 e §11, do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE provimento, mantendo a sentença monocrática em todos os seus termos. Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §1 e §11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Teresina, 13/11/2022