AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO que FRANCINALDA F. CARDOSO - ME interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ESPERANTINA/PI. II. Da análise da decisão atacada, não se verifica que esta se configura ilegal. III. Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral: Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (STF. RE 970821) IV. Nos termos do referido entendimento: O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. V. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. VI. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual. VII. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. VIII. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. IX. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. X. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0758029-29.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 12/01/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0758029-29.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: FRANCINALDA F. CARDOSO - ME

Advogado(s) do reclamante: JOAO DO BOM JESUS AMORIM JUNIOR

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS.

I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO que FRANCINALDA F. CARDOSO - ME interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ESPERANTINA/PI. 

II. Da análise da decisão atacada, não se verifica que esta se configura ilegal.

III. Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral: Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (STF. RE 970821)

IV. Nos termos do referido entendimento: O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

V. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota.

VI. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual.

VII. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

VIII. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial.

IX. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.

X. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento, para NEGAR-LHE PROVIMENTO”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dois aos doze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (02 a 12/12/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO que FRANCINALDA F. CARDOSO - ME interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ESPERANTINA/PI. 

Aduz o Agravante que:

“A Exequente, ora agravada ajuizou execução fiscal contra a agravante, ora executada, na quantia final de R$ 256.676,93, correspondentes a supostas infrações fiscais cometidas provenientes dos autos de infração nº 120007630004390, 120007630004366, 120007630004374 e 120007630004382, relativos a recolhimento de ICMS e multa juntamente com as certidões de Inscrição em Dívida Ativa nº 126168110000065, 126168110000120, 126168110000138 e 126168110000146.

Não se conformando com a exação do Estado, a agravante, em sede de exceção de pré-executividade, alegou prescrição e decadência dos tributos vindicados alegando que os mesmos possuem fatos geradores já atingidos pelos referidos institutos, sendo, rechaçada tal tese por parte do magistrado de piso, motivando a interposição do presente agravo.

(…)

In casu, a cobrança de “ICMS Antecipação Parcial/Total” exigida pelo Estado do Piauí quando a empresa – detentora do regime do SIMPLES NACIONAL – efetua suas compras para comercialização, acaba por colidir frontalmente com o intuito disposto na Legislação Federal de regência, emergindo-se então a invocação do presente recurso para que o seu direito de detentor dos benefícios tributários contidos na referida Lei Complementar seja obedecido, de maneira que, a empresa executada, ora agravante, acabou por sofrer a execução fiscal indevida – pra não dizer ilegal – exigindo tributo já recolhido através da guia do SIMPLES NACIONAL.

(…)

Ora excelência, constata-se pelos arrestos acima que o presente recurso é pertinente neste caso, pois as certidões de dívida ativa são oriundas de Tributos já recolhidos através da guia do SIMPLES NACIONAL, que já consta, embutidos o ICMS, portanto já efetivamente extinto pelo pagamento (Art. 156, I do CTN) não cabendo ao estado do Piauí constituir crédito fiscal de um tributo já recolhido, sob pena de se estar bitributando o executado, ora agravante, não se revelando então uma quantia líquida, certa e exigível, que são os requisitos do título executivo.

Conclui-se então que ao cobrar o ICMS Antecipação Parcial, o Estado do Piauí ignora vários princípios constitucionais, eis que, a Executada, ora Agravante, não possui regime de tributação que vá lhe compensar o crédito tributário oriundo de suas aquisições, suportando ele próprio a carga tributária cobrada, porque não consegue repassar o valor do tributo pago na compra ao consumidor final do seu produto, posto que não atua com esse regime de tributação, efetuando somente o pagamento de DAS (Documento de Arrecadação do Simples) próprio do regime do SIMPLES NACIONAL.”

A parte Agravada apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do presente Agravo de Instrumento, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO que FRANCINALDA F. CARDOSO - ME interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ESPERANTINA/PI. 

Aduz o Agravante que:

“A Exequente, ora agravada ajuizou execução fiscal contra a agravante, ora executada, na quantia final de R$ 256.676,93, correspondentes a supostas infrações fiscais cometidas provenientes dos autos de infração nº 120007630004390, 120007630004366, 120007630004374 e 120007630004382, relativos a recolhimento de ICMS e multa juntamente com as certidões de Inscrição em Dívida Ativa nº 126168110000065, 126168110000120, 126168110000138 e 126168110000146.

Não se conformando com a exação do Estado, a agravante, em sede de exceção de pré-executividade, alegou prescrição e decadência dos tributos vindicados alegando que os mesmos possuem fatos geradores já atingidos pelos referidos institutos, sendo, rechaçada tal tese por parte do magistrado de piso, motivando a interposição do presente agravo.

(…)

In casu, a cobrança de “ICMS Antecipação Parcial/Total” exigida pelo Estado do Piauí quando a empresa – detentora do regime do SIMPLES NACIONAL – efetua suas compras para comercialização, acaba por colidir frontalmente com o intuito disposto na Legislação Federal de regência, emergindo-se então a invocação do presente recurso para que o seu direito de detentor dos benefícios tributários contidos na referida Lei Complementar seja obedecido, de maneira que, a empresa executada, ora agravante, acabou por sofrer a execução fiscal indevida – pra não dizer ilegal – exigindo tributo já recolhido através da guia do SIMPLES NACIONAL.

(…)

Ora excelência, constata-se pelos arrestos acima que o presente recurso é pertinente neste caso, pois as certidões de dívida ativa são oriundas de Tributos já recolhidos através da guia do SIMPLES NACIONAL, que já consta, embutidos o ICMS, portanto já efetivamente extinto pelo pagamento (Art. 156, I do CTN) não cabendo ao estado do Piauí constituir crédito fiscal de um tributo já recolhido, sob pena de se estar bitributando o executado, ora agravante, não se revelando então uma quantia líquida, certa e exigível, que são os requisitos do título executivo.

Conclui-se então que ao cobrar o ICMS Antecipação Parcial, o Estado do Piauí ignora vários princípios constitucionais, eis que, a Executada, ora Agravante, não possui regime de tributação que vá lhe compensar o crédito tributário oriundo de suas aquisições, suportando ele próprio a carga tributária cobrada, porque não consegue repassar o valor do tributo pago na compra ao consumidor final do seu produto, posto que não atua com esse regime de tributação, efetuando somente o pagamento de DAS (Documento de Arrecadação do Simples) próprio do regime do SIMPLES NACIONAL.”

Da análise da decisão atacada, não se verifica que esta se configura ilegal.

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral: Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Vejamos:

STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993.

1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006.

2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.

4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.

5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165  DIVULG 18-08-2021  PUBLIC 19-08-2021)

Nos termos do referido entendimento: O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota.

Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual.

É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial.

À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.

Isto posto, é mister que se mantenha a decisão monocrática.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, para NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Teresina, 08/01/2023