EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. REJEITADA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. REFORMA REALIZADA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de violação ao art. 212 do CPP. Compulsando a mídia da audiência de instrução, verifica-se que o Parquet apenas buscou confirmar a veracidade do iter criminis. Questionou-os como a droga foi apreendida e as testemunhas, de livre e espontânea vontade, relataram as suas versões do fato descrito na exordial acusatória, não havendo, assim, por parte do membro do Ministério Público, irregularidade patente em sua função de custus legis e autor da ação penal. 2. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Minorante do tráfico privilegiado. Na terceira fase da dosimetria da pena do acusado, o juiz sentenciante, ao reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, fixou a fração mínima de redução (1/6) sem apresentar qualquer fundamentação idônea para tanto. Reforma necessária. 4. Prescrição retroativa. Ao considerar o lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia (12.03.2018) e a da prolação da sentença condenatória (19.11.2021), bem como prazo prescricional a ser aplicado, qual seja o de quatro anos (art. 109, V do Código Penal), verifico que não se encontra materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços à comunidade pelo período de 01 (um) ano, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação e b) Limitação de fim de semana, nos termos do art. 48 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000310-37.2016.8.18.0044 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. REJEITADA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE  FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. REFORMA REALIZADA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de violação ao art. 212 do CPP. Compulsando a mídia da audiência de instrução, verifica-se que o Parquet apenas buscou confirmar a veracidade do iter criminis. Questionou-os como a droga foi apreendida e as testemunhas, de livre e espontânea vontade, relataram as suas versões do fato descrito na exordial acusatória, não havendo, assim, por parte do membro do Ministério Público, irregularidade patente em sua função de custus legis e autor da ação penal.

2. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 

3. Minorante do tráfico privilegiado. Na terceira fase da dosimetria da pena do acusado, o juiz sentenciante, ao reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, fixou a fração mínima de redução (1/6) sem apresentar qualquer fundamentação idônea para tanto. Reforma necessária.

4. Prescrição retroativa. Ao considerar o lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia (12.03.2018) e a da prolação da sentença condenatória (19.11.2021), bem como prazo prescricional a ser aplicado, qual seja o de quatro anos (art. 109, V do Código Penal), verifico que não se encontra materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços à comunidade pelo período de 01 (um) ano, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação e b) Limitação de fim de semana, nos termos do art. 48 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ERASMO CARLOS MORENO DA COSTA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ao tempo que substituiu por duas penas restritivas de direitos.

Narra a sentença:

“Segundo consta na inicial acusatória, no dia 14 de março de 2016, por volta das 12h00min horas, o acusado estaria conduzindo uma motocicleta sentido Pajeú-Flores, quando, próximo de uma ladeira, assustou-se com um carro que vinha em sentido contrário, perdendo o controle do veículo e caindo de uma ribanceira. O motorista de carro, Fiat Uno, cor preta, Sr. José Roberto de Sousa Cecílio, teria parado o veículo e prestado socorro ao acusado. Na ocasião, o acusado teria perguntando como havia sido o acidente e onde estaria a moto, ao que o Sr. José respondeu que “a moto estava parada onde ficou e que só iriam tirar de lá quando a polícia chegasse”, ao que o acusado dissera assustado “não, a polícia não!”, e “isso que não presta mexer com coisa errada”. Após, o acusado teria sido socorrido pelo SAMU, e o Sr. José ficara ao lado da moto até a chegada da polícia militar. Narra o Parquet que os polícias Odalias Barros da Silva e Luiz Agnaldo de Negreiros, ao chegarem ao local, teriam vistoriado a motocicleta e encontrado dois tabletes de maconha, com aproximadamente 100 gramas. O Sr. Ismael Vera Cicílio teria afirmado que vira os policiais revistando a motocicleta e encontrado a droga nesta, e que desde o momento do acidente até a revista não “tinha ninguém que pudesse ter colocado a droga na moto”. Paulo Henrique Moredo da Costa teria informado que emprestara a moto para o acusado ir até o Pajeú apitar um jogo, e que a droga encontrada no veículo não lhe pertencia. Já o Sr. Raimundo Notato Rodrigues de Almeida teria contado que ajudara a socorrer o acusado, que este estava muito nervoso e “pedindo que a moto fosse com ele” quando fosse socorrido. Por sua vez, Domingos Alves dos Santos e Leila da Silva Santos também teriam visto a revista na moto e o instante em que a droga fora encontrada. O acusado, em seu interrogatório em sede policial, teria negado a posse da droga. Diante disso, o Parquet denunciara o acusado como incurso no crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na modalidade transportar.” 

Em suas razões recursais (ID 7710242), a defesa suscita as seguintes teses basilares: preliminarmente, a nulidade absoluta consistente na maneira em que o promotor de justiça inquiriu as testemunhas na audiência de instrução, promovendo perguntas de modo a induzir as respostas, violando, assim, o disposto no art. 212 do CPP; no mérito: I) a absolvição do crime de tráfico de drogas; II) a aplicação do redutor máximo na causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou sursis e III) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso (ID 7710242).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 7952421).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

Da preliminar de nulidade absoluta em virtude da violação literal do art. 212, do Código de Processo Penal.  

O Apelante alega, preliminarmente, a nulidade absoluta consistente na maneira em que o promotor de justiça inquiriu as testemunhas de acusação na audiência de instrução, formulando perguntas de modo a induzir as respostas, violando, assim, o art. 212 do Código de Processo Penal.

Compulsando a mídia da respectiva audiência, verifica-se que as perguntas foram realizadas de maneira direta, buscando esclarecer os elementos postos na denúncia, de modo que não vislumbro indução nas perguntas formuladas para a testemunha de acusação (ID 7710243).

Em suma, o Parquet apenas buscou confirmar a veracidade do iter criminis. Questionou-os como a droga foi encontrada e as testemunhas, de livre e espontânea vontade, relataram as suas versões do fato descrito na exordial acusatória, não havendo, assim, por parte do membro do Ministério Público, irregularidade patente em sua função de custus legis e autor da ação penal.

Noutro giro, a condenação do apelante decorreu de vasto conjunto probatório contido nos autos que apontam a autoria e materialidade delitiva. Deve-se reconhecer que são os laudos periciais, além dos depoimentos das testemunhas, que fizeram com que o Juízo optasse pela condenação do recorrente, não podendo ser desmerecido por uma ou outra pergunta formulada pelo Promotor de Justiça.

Ademais, o sistema processual vigente adotou o princípio do pas de nullité sans grief, em que não se declaram nulidades sem o efetivo prejuízo, não tendo sido demonstrado pela defesa qual tese restou prejudicada, tendo em vista que a materialidade e a autoria delitiva são cristalinas no caso em cena.

Nesse mesmo sentido, disciplina o artigo 563 do CPP, o qual estabelece que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, prejuízo este que não restou configurado no presente caso. 

Portanto, com base nas razões aduzidas, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em três teses: I) a absolvição do crime de tráfico de drogas; II) a aplicação do redutor máximo na causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ou sursis e III) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que não há qualquer elemento que evidencie que a droga encontrada fosse sua, bem como que fosse destinada à mercancia ilícita.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL, dando conta que foram apreendidas: 79,6g (setenta e nove gramas e seis centigramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 2 (dois) invólucros plásticos, atestando positivo para Cannabis Sativa L.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação José Roberto de Sousa Cecílio, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“que conduzia o veículo Fiat Uno, cor preta, transportando o seu sogro, Domingo Alves dos Santos, e sua esposa Leda da Silva Santos, indo com destino de Flores a Pajeú, momento em que viu a moto descendo a ladeira, pelo que parou seu veículo. Relatou que, todavia, o piloto freara a moto, por talvez ter se assustado ao ver o carro, veio a cair e rolar até bater no pneu do seu carro. Com isso, eles desceram do carro e socorreram o acusado, fazendo massagem até ele voltar a si, tendo seu sogro ido buscar socorro em Pajeu, encontrando na estrada o Sr. Roninho, em uma Hillux de cor preta, os quais foram até o local e acionaram o SAMU, levando o acusado na Hillux em busca de socorro em Flores, encontrando o SAMU no caminho e entregando o acusado para a ambulância. Relatou que, quando o soldado Negreiro chegou ao local, “aí foi que Negreiros achou esse pacotinho de droga no meio da ladeira e o resta tava encaixado dentro do painel da moto”, que todos no local viram esse momento, mas que ninguém teria mexido na moto antes do soldado chegar ao local. Narrou a testemunha que, quando disse que iria chamar a polícia, o acusado dissera que não era pra chamar, mas não dizia o motivo, dizendo “polícia não! polícia não!”, e “é nisso que dá mecher com coisa errada”. A testemunha reconheceu o acusado, e recordou ter havido um campeonato em Pajeú naquela época. Quanto à droga, a testemunha confirmou que ela estava por dentro do painel da moto e uma parte no chão, estando enrolada dentro de uma fita, e que a polícia fora acionada pra ver como iria ficar a questão acidente, mas disse não ter interesse em reparação financeira por conta do prejuízo sofrido.” - trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

A outra testemunha de acusação, Ismael Vera Cicílio, irmão da primeira testemunha, declarou na audiência de instrução:

“que estava em casa e ficou sabendo do acidente por Rominho, dizendo para ele levar o carro e os policiais, e também para ir puxar o carro do irmão por conta do acidente. Quando chegou ao local, logo os políciais chegaram também e foram fazer uma vistoria na moto, sendo que o policial Negreiros foi olhar a questão do acidente e fazer a vistoria na moto com o outro policial, Odalias. Relatou ter visto quando o policial encontrou a droga na carenagem da frente da moto, sendo dois volumes de droga. Quanto ao policial Negreiros, a testemunha relata não saber se este teria algum problema com o acusado, que o conhece há muito tempo, que este não seria capaz de implantar a droga para prejudicar o acusado.” - trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

Por sua vez, a testemunha Odalias Barros da Silva, policial militar, declarou:

“que estava em casa quando foi acionado pelo policial Negreiros para irem verificar um acidente. Narrou que, no local, havia uma moto e um carro, sendo a averiguação na moto realizada pelo cabo Negreiros. Durante a vistoria na moto, Negreiros chamou a testemunha e as pessoas que estavam próximas, abrindo uma parte na moto, onde havia um tablete de maconha, o qual estava na carenagem da moto. Relatou que, após, eles levaram a droga e a moto para o Delegado em Canto do Buriti. Quanto ao acusado, o policial alegou que o conhecia por este apitar jogos, tendo ele sido levado para Flores no SAMU, e posteriormente para Floriano. Narrou ainda não ter conhecimento de o acusado ter envolvimento com tráfico de drogas.” - trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

A testemunha Raimundo Nonato Rodrigues de Almeida, conhecido como Rominho, relatou em juízo:

“que estava dirigindo a Hillux, tendo recebido um pedido de ajuda e foi socorrer o acidentado, tendo sido ele e o vereador Antonio Feitosa que chamaram o SAMU. Narrou que colocaram o acusado no veículo e posteriormente encontraram o SAMU na estrada, entregando o acusado para este. Disse que não lembra se o acusado havia pedido para não chamar a polícia, nem vira nada na moto. Disse que a moto estava no meio da pista, mas não ouvira falar que o acusado teria envolvimento com drogas.” - trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

Em seu depoimento em juízo, o acusado negou a prática do crime de tráfico, afirmando que sequer é usuário de drogas. Em juízo, veio a declarar que:

“vinha descendo a ladeira com a motocicleta, momento em que caíra. Afirmou que estava indo para Pajeú conversar com o secretário de esportes sobre ele ir apitar um jogo naquela cidade, sendo a motocicleta de seu primo, Paulo Henrique Moreno da Costa. Alegou não saber de quem seria a droga encontrada. Disse não se lembrar de ter falado para não chamar a polícia, mas que o sentido da frase era de ser desnecessário, pois eles poderiam resolver sobre quem pagaria o prejuízo. Quanto ao seu primo Paulo Henrique, narrou não ter tido mais contato com este. Por fim, afirmou ser uma pessoa trabalhadora e não se envolve com coisa errada, nunca tendo usado drogas e que atualmente tem uma banda juntamente com seu filho.” - trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos, não havendo elementos para corroborar a narrativa apresentada. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de transportar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de transportar entorpecentes.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que as drogas foram encontradas. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido com quase 80g (oitenta gramas) de maconha, acondicionados em dois invólucros plásticos, escondidos na carenagem da moto emprestada por seu primo.

Em seu depoimento em juízo, o acusado, ao negar a propriedade dos produtos apreendidos, não consegue de maneira efetiva elidir as demais provas constantes nos autos. Além de demonstrar certa preocupação com o acionamento da polícia, no momento do acidente, alega que não fazia uso do entorpecente, o que poderia abrir margem para a desclassificação do delito pelo qual foi imputado.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Do tráfico privilegiado. Inexistência de fundamento para aplicação do redutor mínimo

O apelante pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Quanto às causas de aumento de diminuição da pena a considerar, considero que se aplica ao réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006, pelo que reduzo em 1/3 (um terço) a pena.”

No que tange à questão, os Tribunais Superiores vem firmando o entendimento de a escolha pela fração mínima de redução da pena, em razão do tráfico privilegiado, exige fundamentação idônea com base nas circunstâncias do delito e nas condições subjetivas do acusado, o que não foi apresentado no caso concreto. Vejamos a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE ESTABELECIDA NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO DE DOIS TERÇOS.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito recursal.

2. Constitui constrangimento ilegal a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo sem a apresentação de justificativa idônea.

3. Levar consigo droga oculta dentro de capas e contracapas de livros não denota especial gravidade ao delito de tráfico, cuja prática costuma ocorrer às escondidas, não justificando, portanto, a incidência de fração mínima na minorante do tráfico privilegiado. Faz parte do crime a natural estratégia de sucesso.

4. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3. Condenação estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Manutenção do regime aberto e da substituição.

(AgRg no AREsp n. 1.974.737/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AUTORIZOU A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA QUE ALTEROU A FRAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 E A DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 PARA 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PARA A CAUSA DE AMENTO. INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE MEIO ATÍPICO PARA DRIBLAR A FISCALIZAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE MOSTRA EXORBITANTE PARA JUSTIFICAR A MODULAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

2. No caso em tela, a existência de constrangimento ilegal evidente autorizou a concessão de habeas corpus de ofício, para adotar a fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado e a mínima pela causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006.

3. Já definiu esta Corte que a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta.

4. Na hipótese dos autos, as instâncias locais utilizaram a forma de ocultação da droga (interior da vagina da paciente) para justificar o aumento em maior extensão. No entanto, a ocultação, no caso de ingresso em estabelecimento prisional, é inerente à própria causa de aumento. Assim, somente restaria justificada a adoção de fração mais gravosa se tivesse sido utilizado meio atípico para driblar a fiscalização, o que não ocorreu, já que a ocultação na cavidade vaginal é o meio comumente utilizado por mulheres para entrar com entorpecentes em presídios.

5. Embora a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos possam embasar a adoção do percentual mínimo da redutora previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no caso dos autos, a quantidade de droga apreendida - 136,2g de maconha, não se mostra expressiva a ponto de autorizar a modulação da fração da causa de diminuição da reprimenda do tráfico privilegiado.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 691.318/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Compulsando os autos, verifico que a) o acusado é primário; b) não foi condenado e nem responde por outras ações penais; c) não há elementos que corroborem a dedicação à atividade criminosa; d) a quantidade de droga apreendida é irrisória; d) não foram apreendidos apetrechos como balança, anotações ou material para embalar a droga, normalmente encontrados em infração dessa natureza e e) não há comprovação de que o acusado traficava em outra oportunidade, não havendo coerência na fração adotada.

Assim, altero a fração adotada na origem, de modo que se faz necessário redimensionar a pena definitiva do acusado.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, a apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Esclareço que o magistrado tinha reconhecido a incidência da causa de diminuição (1/6), mas não promoveu a redução da quantidade de dias-multa, ficando consignada a devida correção.

Mantenho o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços à comunidade pelo período de 01 (um) ano, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação e b) Limitação de fim de semana, nos termos do art. 48 do CP.

Destaco que tais medidas podem ser revistas pelo juiz da execução, ajustando-as às condições pessoais do condenado (árbitro de futebol e músico) e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

III) Da prescrição da pretensão punitiva

A Defesa Técnica sustenta que, com a reforma da dosimetria da pena, resta configurada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pugnando, assim, pela extinção da punibilidade do acusado, nos termos do art. 110, §1º do CP.

Inicialmente, destaco que a prescrição, seja qual for sua modalidade, é material de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua Rogério Sanches Cunha, in Manual de Direito Penal - Parte Geral, 8ª ed., Salvador, JusPODIVM:

"Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta (prescrição da pretensão executória)"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição superveniente.

Considerando que no presente feito alegou-se a ocorrência de prescrição retroativa, passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.

A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre o marco interruptivo do recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória. 

Desta feita, o prazo prescricional é contado da data da publicação da sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que se trata de prazo penal, motivo pelo qual se inclui o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre o marco interruptivo da prescrição ocorre a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 110 do Código Penal, abaixo transcrito:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Estabelecidas estas premissas, constato que o apelante foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2003, cuja sentença já transitou em julgado para a acusação.

Prosseguindo, dispõe o art. 109, V do Código Penal:

Art.109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

In casu, ao considerar o lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia (12.03.2018) e a da prolação da sentença condenatória (19.11.2021), bem como prazo prescricional a ser aplicado, qual seja o de quatro anos (art. 109, V do Código Penal), verifico que não se encontra materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

Diferente do alegado pela defesa, a denúncia foi ofertada em 22.11.2016, mas foi aberto prazo para a apresentação de defesa prévia, por meio de despacho proferido em 25.11.2016. Como houve diligências (carta precatória) para encontrar o réu, a defesa prévia só foi apresentada em 18.08.2017, e a denúncia foi recebida em 12.03.2018.

Dessa forma, não há que ser reconhecida a perda da pretensão punitiva estatal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços à comunidade pelo período de 01 (um) ano, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação e b) Limitação de fim de semana, nos termos do art. 48 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.