EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. QUINQUÊNIOS E ADICIONAL DE FÉRIAS SOB 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. PRELIMINARMENTE: FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. RECHAÇADA. MÉRITO PROPRIAMENTE DITO. NÃO CUMPRIMENTO DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA ALIMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Estando o jurisdicionado em situação de possível lesão a direito seu, configurado está o interesse de submeter a análise de tal lesão pelo Judiciário, ainda mais diante da situação de procedência, o que confirma o preenchimento do binômio necessidade+utilidade do provimento jurisdicional. Inteligência do art. 5°, inciso XXXV da CF/88. 2. "Não cabe ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de Poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo destes, devendo ater-se à análise de sua legalidade, excetuando-se, tão somente, as situações de evidente abuso de poder ou de ilegalidade nos atos em questão", o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). (AgInt no AREsp n. 1.575.408/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022.) 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível ora interposto, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que devem ser majorados em 5% o valor dos honorários sucumbenciais em favor do advogado da apelada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802517-19.2019.8.18.0028 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 08/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802517-19.2019.8.18.0028

APELANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO

 

APELADO: BENEDITA CORREIA MENDES

Advogado(s) do reclamado: LEONARDO CABEDO RODRIGUES, MISLAVE DE LIMA SILVA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. QUINQUÊNIOS E ADICIONAL DE FÉRIAS SOB 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. PRELIMINARMENTE: FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. RECHAÇADA. MÉRITO PROPRIAMENTE DITO. NÃO CUMPRIMENTO DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA ALIMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Estando o jurisdicionado em situação de possível lesão a direito seu, configurado está o interesse de submeter a análise de tal lesão pelo Judiciário, ainda mais diante da situação de procedência, o que confirma o preenchimento do binômio necessidade+utilidade do provimento jurisdicional. Inteligência do art. 5°, inciso XXXV da CF/88.

2. "Não cabe ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de Poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo destes, devendo ater-se à análise de sua legalidade, excetuando-se, tão somente, as situações de evidente abuso de poder ou de ilegalidade nos atos em questão", o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). (AgInt no AREsp n. 1.575.408/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível ora interposto, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que devem ser majorados em 5% o valor dos honorários sucumbenciais em favor do advogado da apelada.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível (fls. 358/373, id. 5562981) interposta pelo Município de Floriano, por meio de seu procurador devidamente constituído, inconformado com a sentença (fls. 343/349, id. 5562978), que julgou procedente os pedidos formulados na inicial por Benedita Correia Mendes.

A apelada alega, em síntese, que é servidora efetiva, público municipal, sendo admitida em 01 de agosto de 2009. Relata que, em 2014 adquiriu direito ao quinquênio tendo em vista ter adquirido 5 (cinco) anos de serviço no cargo de professora, mas apesar da implantação do quinquênio ser automática, ela só ocorreu em janeiro de 2019. Informa ainda que no ano de 2016 deixou de receber os 45 (quarenta e cinco) dias do abono de férias equivalente ao ano de 2016. Requereu a condenação do réu no pagamento referente a tais verbas, além da aplicação da Lei 521/2010.

Colacionou documentos pertinentes ao caso.

A instrução ocorreu dentro da normalidade.

Sobreveio a sentença, que julgando procedente o pedido da inicial, condenando o Município de Floriano a pagar os Adicional de Tempo de Serviço e o Abono de férias em atraso, bem como todas as diferenças e reflexos, devendo o quantum debeatur ser demonstrado em memória de cálculo apresentada com o requerimento de cumprimento da sentença, na forma do art. 524 do CPC.

Inconformado, o Município interpôs apelação alegando, em síntese, preliminarmente, falta de interesse de agir, e, no mérito propriamente dito, a tese do ônus da prova que a autora não teria se desincumbido de provar o alegado, violação ao princípio da Separação de Poderes e da impossibilidade de condenação em honorários advocatícios.

Com base no exposto, requer o conhecimento e provimento do recurso acima interposto, reformando-se a sentença de primeiro grau e julgando-se totalmente improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Embora intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões, fls. 374, id. 5562982.

O Ministério Público Superior deixou de emitir opinionem por entender que o presente caso não está incluído no rol dos temas de intervenção ministerial obrigatória (fls. 381, id. 6449034)

É o relatório. Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

 

DA PRELIMINAR: DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

 

Em sede preliminar, argui o ente público a falta de interesse de agir da apelada.

Hei por bem afastar tal tese.

É que estando o jurisdicionado em situação de possível lesão a direito seu, configurado está o interesse de submeter a análise de tal lesão pelo Judiciário, ainda mais diante da situação de procedência, o que confirma o preenchimento do binômio necessidade+utilidade do provimento jurisdicional.

Portanto, com base no art. 5°, inciso XXXV da CF/88 (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), rejeito a preliminar ora arguida, ainda que inexistente prévio requerimento administrativo.¹

Não havendo mais preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito propriamente dito.

 

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO. DO CUMPRIMENTO DA REGRA DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

 

No mérito propriamente dito, requer o Município de Floriano a reforma da sentença de primeiro grau face ao não cumprimento da regra de distribuição do ônus da prova entre as partes e da suposta violação ao princípio da separação de poderes.

Persiste sem razão. Vejamos:

No tocante a tese de distribuição do ônus da prova, o CPC estabeleceu no art. 373, verbis:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Pois bem. Compulsando os autos, verifico que a autora cumpriu integralmente com o seu ônus de comprovar o alegado em sua inicial (que no ano de 2016 não percebeu o terço constitucional integralmente sob a base de cálculo de 45d e que o adicional por tempo de serviço somente fora implementado em 2019, embora tivesse adquirido o direito desde 2014), portanto, não há que se falar em violação a tal regra.

Acrescente-se que o mesmo raciocínio não vale para o apelante, o qual, este sim não se desincumbiu do mister de trazer a estes autos qualquer documento que impedisse, modificasse ou extinguisse o direito da autora.

Nem mesmo impugnar a documentação acostada a inicial, o ente público o fez².

Registro, por oportuno, trecho da sentença objurgada a qual passa fazer parte do presente julgamento:

 

No presente caso, faz-se necessário esclarecer que através dos documentos apresentados, o qual sequer foi questionado, restou demonstrado que a autora era funcionária do Município requerido no período do qual reclama as verbas acima referenciadas, situação que ainda persiste na medida em que inexiste qualquer controvérsia neste sentido.

Em face de tal situação e considerando que o pleito inicial consiste justamente no pagamento de quantias que compõem os vencimentos da autora, caberia ao réu demonstrar que os vencimentos correspondentes aos meses questionados foram quitados.

Deste modo, considerando que a autora demonstrou ser servidora do Município de Floriano-PI e teria alegado um fato negativo (ausência de pagamento), caberia àquela pessoa jurídica de direito público interno a apresentação de fato extintivo do direito arguido na inicial, o que não ocorreu.

(fls. 345, id. 5562978)

 

Portanto, não há que se falar em não cumprimento da regra de distribuição do ônus por parte da autora.

No que tange a suposta violação ao princípio da separação de poderes, igualmente, afasto tal tese. É que exala dos autos a ilegalidade a que vinha sendo submetida a apelada, de, não ter reconhecido administrativamente pelo ente público o seu direito aos quinquênios previstos na Lei Municipal n° 015/2016, Capitulo III, bem como a indenização de férias (terço constitucional) contabilizados sob quarenta e cinco dias (art. 273 da Lei n°015/2016).

Nesta senda, havendo violação a direito, possível a intervenção do Poder Judiciário para fins de tutela da lesão exposta a análise, sem caracterização de violação ao princípio constitucional da separação de poderes, visto não se tratar em indevida intromissão no mérito administrativo.³

Novamente, reportando a sentença objurgada, devo citar:

 

Ademais não merece prosperar qualquer alegação impossibilidade de atendimento ao pedido por implicar gasto não previsto na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária, além de violar a lei de responsabilidade fiscal, não merece guarida, posto que, trata-se de pagamento de salários, verbas que possuem caráter alimentar, consubstanciadas na contraprestação dos serviços prestados pelos trabalhadores (servidores), os quais possuem garantia constitucional.

Portanto, a ausência de previsão orçamentária para o pagamento de vencimentos não representa justificativa legalmente aceitável para exonerar o Estado do cumprimento do que disposto em lei.

Diante dessas considerações, entendo que a autora possui direito subjetivo ao pagamento de adicional por tempo de serviço, bem como todos os seus reflexos.

Entender de forma diversa implica ofender ao princípio da legalidade estrita, pois submete a execução da lei à discricionariedade do gestor público, não se podendo invocar se quer o limite de despesa de pessoal do Estado, previsto no art. 169 da Carta da República, para impedir a observância do que fora estatuído em norma legal vigente, válida e eficaz, procurando-se, com isso, coartar o direito do servidor.

Esclareça-se ainda que a Lei de Responsabilidade Fiscal estabeleceu que as despesas decorrentes de decisões judiciais não são computadas para verificação dos limites previstos no artigo 19 da LC 101/00. Assim, uma vez julgada procedente a presente ação, o pagamento dos valores previstos em lei, passarão a ser implementados sob esta natureza, sendo excluídos do limite citado. (fls. 346, id. 5562978)

 

Por fim, no que se refere ao pedido de decote da condenação em honorários advocatícios, não merece prosperar, visto que a condenação em honorários é verba de natureza alimentar e direito do advogado, cabível ainda que sucumbente a Fazenda Pública, a teor do disposto no art. 83, §14 (Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.) do CPC

Sendo assim, correto a fixação de honorários pelo magistrado sentenciante. Na mesma esteira, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que devem ser majorados em 5% o valor dos honorários sucumbenciais em favor do advogado da apelada.

 

Dispositivo

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível ora interposto, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado.

Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que devem ser majorados em 5% o valor dos honorários sucumbenciais em favor do advogado da apelada.

É como o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de outubro aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (28/10 a 07/11/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator

 

1TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. DECISÃO MANTIDA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Quanto à tese referente à ausência de interesse de agir, diante da inexistência de procedimento administrativo prévio para requerer a isenção do imposto de renda, por cardiopatia grave, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu pela sua desnecessidade, tendo em vista que a Constituição Federal garante a apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Logo, não há como conhecer do recurso quanto ao ponto, diante da necessidade de análise de matéria constitucional. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.936.581/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 25/8/2022.)

2AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REDIBITÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. VÍCIO REDIBITÓRIO. PROVA. LAUDO UNILATERAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DO RÉU. SÚMULA 83/STJ. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. REFORMA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA, EM NOVO JULGAMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua apreciação manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Dessa forma, à míngua de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material no aresto recorrido, não se vislumbra a ofensa ao artigo 1.022 do CPC. 2. "Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73)." (AgInt no AREsp 1694758/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021) 3. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que o agravante desistiu da produção da prova pericial na audiência de instrução e julgamento, bem como não produziu prova que seria apta a desconstituir a prova técnica trazida à inicial pela autora. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ "A parte não pode alegar cerceamento de defesa se, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, nada requereu. A ninguém é dado comportar-se contraditoriamente no processo." (AgInt no AREsp 1414770/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019). 5. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que, " após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o art. 406 do CC/2002 é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sendo inviável a sua cumulação com outros índices de atualização monetária? (AgInt no AREsp 1199672/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/10/2021). 6. Agravo interno provido para, em novo julgamento, dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt no REsp n. 1.955.391/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

3VI. Por outro lado, o Tribunal de origem concluiu que "não cabe ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de Poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo destes, devendo ater-se à análise de sua legalidade, excetuando-se, tão somente, as situações de evidente abuso de poder ou de ilegalidade nos atos em questão", o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). (AgInt no AREsp n. 1.575.408/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022.)