EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DO CONTRATO E DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL MAJORADO. 1. Apelação interposta pelo requerido: 1.1 O requerido não juntou provas da existência do contrato e do pagamento recebido pela requerente, embora tenha juntado o contrato bancário. 1. 2 Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 1. 3 Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença. 1.4 Apelação interposta pelo requerido conhecida e improvida. 2. Apelação interposta pela requerente: 2.1 Não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 2.2 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva à requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos. 2.3 Recurso de apelação interposto pela requerente conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800300-51.2019.8.18.0109 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 23/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800300-51.2019.8.18.0109

APELANTE: MARIA FRANCISCA DOS REIS

Advogado(s) do reclamante: EDUARDO MARTINS VIEIRA

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.
REPRESENTANTE: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DO CONTRATO E DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL MAJORADO.

1. Apelação interposta pelo requerido:

1.1 O requerido não juntou provas da existência do contrato e do pagamento recebido pela requerente, embora tenha juntado o contrato bancário.

1. 2 Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

1. 3 Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença.

1.4 Apelação interposta pelo requerido conhecida e improvida.

2. Apelação interposta pela requerente:

2.1 Não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

2.2 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva à requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos. 

2.3 Recurso de apelação interposto pela requerente conhecido e provido.

 

 

ACÓRDÃO 

 

RELATÓRIO

 

Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pela requerente MARIA FRANCISCA DOS REIS e pelo requerido BANCO BRADESCO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Parnaguá - Piauí, nos autos da Ação de Anulatória de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Pedido de Indenização por Danos Morais (Proc. nº0800300-51.2019.8.18.0109).

Na sentença (Id nº 8470836), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para declarar a prescrita a pretensão atinente às parcelas anteriores a 08/08/2014 do contrato de nº 0123232889320. No mérito propriamente dito, declarou a nulidade do contrato em decorrência da ausência de documentos que comprovem a efetiva transferência do crédito, como ordem de pagamento ou TED. Em razão disso, por não se ter comprovado a tradição, os pedidos da requerente ao pagamento dos valores descontados de seu benefício e o pedido de indenização por danos morais, devem ser julgados procedentes, devendo a requerente ser ressarcido de forma simples pelos descontos indevidamente realizados e deve ser compensado em danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Ao final, condenou o requerido em custas e em honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Irresignada com a sentença, a requerente interpôs o recurso de apelação de Id nº 8470842, em que pleiteou que o pagamento da restituição dos valores descontados indevidamente do benefício da requerente seja devolvido em dobro, nos termos do art. 42 do CDC. Além disso, requereu que fosse majorado o valor do pagamento fixado a título de indenização por danos morais, sob o fundamento de que o montante arbitrado não está condizente com a gravidade do dano sofrido pela requerente. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, a fim de que o requerido seja condenado a pagar em dobro as parcelas descontadas indevidamente do benefício da requerente e que os danos morais sejam majorados.

Regularmente intimado, o requerido apresentou suas contrarrazões (Id nº 8470851), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação.

De igual modo, irresignado com a sentença, o requerido interpôs recurso de apelação de Id nº 8470838, no qual arguiu que a contratação se deu de acordo com as normas legais. Aduziu, ainda, que inexiste defeito na prestação do serviço. Argumenta também que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais. Ao final, requereu que a sentença do juízo a quo seja reformada, para declarar a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referente à indenização por danos materiais e danos morais. Contudo, pleiteia subsidiariamente que, caso este juízo entenda pela configuração dos danos morais, reduza o quantum fixado para patamar razoável e proporcional.

Embora intimada, a requerente não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação interposto pela requerida.

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório. 

 

VOTO

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE AMBOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO de ambos os recursos de apelação.

 

2 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO REQUERIDO

 

2. 1 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

2. 2 Mérito

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a apelada tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

No caso em exame, o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Destarte, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que o apelado foi vítima de fraude.

Além disso, importa destacar ser imperiosa a declaração do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores ao contratante.

Ora, o contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pela apelada. Nesta vertente, o apelante não conseguiu desincumbir-se do ônus de provar a regularidade da realização do contrato por meio de documento que comprove o efetivo pagamento do valor contratado.

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18. Vejamos.

Súmula nº 18 do TJPI - “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. ”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato, bem como da ausência de provas da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a inexistência do contrato.

Por certo, a decretação da nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles, razão pela qual deve ser mantida a condenação imposta na sentença de reparação dos danos materiais sofridos e de compensação do dano moral suportado pela requerente, diante do reconhecimento da nulidade da contratação.

 

3 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA REQUERENTE

 

3. 1 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 3. 2 Mérito 

A requerente, ora apelante, pretende com o presente recurso de apelação que o valor da condenação em danos morais fixado pelo juízo a quo no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), seja majorado para que assim cumpra com sua função reparatória e que o pagamento da restituição dos valores descontados indevidamente do benefício da requerente seja devolvido em dobro, nos termos do art. 42 do CDC.

In casu, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Isso porque, restou evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo com o seu dever legal de cautela, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de diligência na celebração de seus contratos.

Desse modo, o requerido tem o dever de restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela requerente, devendo o montante ser liquidado em cumprimento de sentença.

No que diz respeito ao pedido de majoração dos danos morais, vislumbra-se que o juízo de piso condenou o requerido a pagar R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de danos morais, o que ensejou a requerente a recorrer da referida sentença para que o valor em questão seja majorado, por entender que a verba fixada não é capaz de ressarcir o abalo moral suportado.

Como é sabido, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Demais disso, o dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se, mais, que o quantum a ser fixado deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Com base nisso, reputo que o valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva à requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo requerido e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença que condenou o requerido em danos materiais e morais, pelos fundamentos aqui esposados. De igual modo, CONHEÇO do recurso interposto pela requerente e, por seu turno, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença, a fim de determinar que os valores descontados do benefício previdenciário da requerente seja restituído em dobro, na forma em que determina o art. 42 do CDC e para majorar os danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator