EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COBRANÇA ANTECIPADA PARA EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LC 123/06, ART. 13, §1º, XIII, “g”. REPERCUSSÃO GERAL NO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, sendo inviável adesão parcial ao regime simplificado. 2. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. 3. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 4. E, para rematar, cumpre asseverar que, em 12 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517, de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) para as empresas optantes do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, que negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte, consolidando-se o posicionamento: “Tema 517 - É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”. 5. Agravo conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0760057-67.2020.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 04/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0760057-67.2020.8.18.0000

Origem: Teresina / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Agravante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Agravada: J G DOS PASSOS COMERCIO DE BIJUTERIAS - ME

Advogado: Sem advogado cadastrado

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COBRANÇA ANTECIPADA PARA EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LC 123/06, ART. 13, §1º, XIII, “g”. REPERCUSSÃO GERAL NO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, sendo inviável adesão parcial ao regime simplificado. 2. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. 3. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 4. E, para rematar, cumpre asseverar que, em 12 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517, de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) para as empresas optantes do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, que negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte, consolidando-se o posicionamento: “Tema 517 - É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”. 5. Agravo conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “voto pelo conhecimento e provimento deste recurso de Agravo de Instrumento, para autorizar a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional”.

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Piauí em face de decisão proferida no Mandado de Segurança (Processo n° 0814354-89.2020.8.18.0140 - 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina - PI), ajuizada por J.G dos Passos Comércio de Bijuterias – ME, ora Agravada.

Na decisão vergastada, id. 3043777 (fls. 03-06), o Magistrado a quo manifestou-se da seguinte forma:

"(…) Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO A LIMINAR VINDICADA, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

Ato contínuo, a despeito da matéria em discussão, O Supremo Tribunal Federal, através do Ofício nº 3545/2016, bem como através do Ofício 3558/2016, encaminhado ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, comunicou o despacho proferido nos autos do RE 970.821 - RS, cadastrado como TEMA 517 (Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL), determinando a suspensão nacional dos feitos que versem sobre o tema em questão, com repercussão geral reconhecida, na forma a seguir:

“Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre Num. 13526441 - a presente questão e tramitem em território nacional, por força do art. 1.035, §5.º, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio.”

O tema 517 do STF encontra-se intitulado nos seguintes termos:

“Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL.” (Ofício n.º 42/2016 – NUGEP)

Desta feita, versando a presente ação sobre a matéria objeto de afetação pelo RE 970.821 / Tema 517, e, em cumprimento a sua determinação, suspenda-se o processamento do presente feito, nos termos do art. 1.037, II do CPC/2015, até ulterior deliberação ”

Em suas razões recursais, o Agravante, preliminarmente, sustenta que o tema teve repercussão geral reconhecida com determinação de suspensão dos processos, devendo tal posicionamento ser aqui adotado, bem como a inadequação da via eleita, já que se trata de writ em face de lei em tese. (ID 3043776)

Asseverou, ainda, que a impetração da ação mandamental visa a obtenção de decisão com caráter normativo, postulando provimento judicial de caráter indeterminado e para situações futuras, revestindo-se de conteúdo genérico.

No mérito, registrou a ausência do fumus boni iuris, ante a constitucionalidade da aplicação do diferencial de alíquota (DIFAL) às optantes do simples nacional.

Ao final, sob o fundamento de restar comprovado os requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, requerendo a concessão do efeito suspensivo ao recurso e, após, o seu provimento.

Devidamente intimada, a parte agravada deixou transcorrer o prazo sem apresentar manifestação.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e provimento do recurso. (ID 7559023).

É o que importa relatar.

 

VOTO DO RELATOR

Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento.

Preliminares

1- Da necessidade de suspensão do processo (Tema 517)

In casu, intenta o recorrente a reforma da decisão agravada, haja vista entendimento pela possibilidade de cobrança do DIFAL para as empresas optantes do simples nacional.

Arguiu o recorrente, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo ante a repercussão geral do Tema 517. Ocorre que tal pleito fora indeferido pelo relator do RE 970.821 – RS (leading case), no despacho publicado em 03/01/2020, haja vista a suspensão do julgamento do feito, quando do pedido de vista efetivado pelo E. Min. Gilmar Mendes.

Destarte, rejeito a preliminar suscitada, uma vez que não houve a determinação de suspensão das ações que versem sobre o tema em espeque pelo STF.

2- Da inadequação da via eleita

Em relação à preliminar concernente à inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, também a descarto, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração da ação mandamental.

No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir.

Portanto, superadas as preliminares arguidas pela parte Agravante, passo à análise do mérito propriamente dito.

Mérito

Tem-se que, quanto ao mérito, arguiu o agravante a constitucionalidade da cobrança do DIFAL para as empresas optantes do simples nacional. Impõe trazer à colação o art. 13 da Lei Complementar nº 123/06, bem como seu §1º, XIII, “g”. Vejamos:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

§1°. O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.”

 

 Diante desse tema já se posicionou o colendo Superior Tribunal de Justiça. In verbis:

AGRAVO “REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. 2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp. 1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011. 3. Devem respeito à regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediência ao art. 150, III, b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe. 4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido. (AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015)”

Nesse sentido, também, outras Cortes Estaduais de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DO ICMS - SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUBMETIDA AO SIMPLES NACIONAL - PRECEDENTES DO STJ. - Ao despachar a petição inicial do Mandado de Segurança, o Julgador pode determinar, "in limine", a suspensão do ato coator, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, nos termos do artigo 7º, III, da Lei n. 12.016/09. - "Nos termos do art. 13, § 1º, XIII, "g", da Lei Complementar n. 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto" (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça). - Não havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a tutela provisória de urgência de natureza antecipada deve ser indeferida. (TJMG - Agravo de Instrumento - Cv 1.0000.20.048475-6/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2020, publicação da súmula em 19/06/2020)”

E, para rematar, cumpre asseverar que, em 12 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517, de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) para as empresas optantes do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, que negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte, consolidando-se o posicionamento:

“Tema 517 - É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

O acórdão em questão restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRAMATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO 3 DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, § 1º, XIII, g, 2, e h, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre à cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 970821 RS, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 12/05/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/08/2021) Deste modo, a cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar (LC) 123/2006.

Dispositivo

Diante do exposto voto pelo conhecimento e provimento deste recurso de Agravo de Instrumento, para autorizar a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional.

É como voto.

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 21 a 28 de outubro de 2022 (24 de outubro de 2022 a 03 de novembro de 2022) da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 03 de novembro de 2022.

 

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -