EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. COMPETÊNCIA. CONEXÃO E CONTINÊNCIA NÃO VERIFICADAS. NULIDADE DO DEPOIMENTO DO ACUSADO. DIREITOS CONSTITUCIONAIS INFORMADOS AO RÉU. NULIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE E IDONEIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RÉU COM AÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA HEDIONDA DO CRIME. ANÁLISE PREJUDICADA. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. NÃO CABIMENTO. ACUSADO REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Recorrer em Liberdade. Não assiste razão ao apelante, uma vez que o magistrado de piso, ao proferir a sentença condenatória, observou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, § 1º do CPP, motivando concretamente a segregação cautelar na possibilidade da reiteração delitiva e em face da reincidência. 2. Conexão e Continência. In casu, verifica-se que a colheita de provas e as circunstâncias elementares no âmbito do Processo nº 0004366-77.2020.8.18.0140, em trâmite na 6ª Vara Criminal de Teresina/PI, ainda em fase de investigação e sem oferecimento de denúncia, não influenciam diretamente no julgamento destes autos, posto que se referem a fatos diversos. 3. Interrogatório do Acusado. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que não padece de nulidade o auto de prisão em flagrante quando o conduzido é informado do direito ao silêncio e à assistência da família e de um advogado, conforme o disposto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, como ocorreu no presente caso. 4. Depoimento dos Policiais. Com relação aos depoimentos consignados pelos policiais, insta consignar que, estes, como agentes públicos e estando a serviço da lei e pela manutenção da paz e da segurança pública, gozam de credibilidade e idoneidade, além de que tais depoimentos foram sempre coerentes, dando mais clareza e segurança à decisão judicial condenatória. 5. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 6. Materialidade e Autoria do Crime. A materialidade do crime está evidenciada no auto de exibição e apreensão, anexo fotográfico, laudo de exame preliminar de constatação, boletim de ocorrência e pelo laudo pericial definitivo. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas de acusação (Policiais Civis - Rodrigo Ulisses Pereira e Fernando Marques de Freitas Aragão). 7. Reincidência. Perscrutando os autos, em id 4245627 (fl.21), consta certidão de antecedentes criminais atestando que o acusado possui em seu desfavor o Processo nº 0000787-15.2015.8.18.0135. Ademais, ao acessar o sistema ThemisWeb, constata-se que o processo utilizado para caracterização da reincidência está apto para caracterizar a referida agravante. Portanto, rejeito a tese levantada pela defesa. 8. Tráfico Privilegiado. No presente caso, o conjunto probatório evidencia que o réu dedicava-se à atividade criminosa, uma vez que possui condenação transitada em julgado (réu reincidente), sendo, inclusive, pelo crime de tráfico de drogas, logo, afigura-se incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 9. Crime Hediondo. Não reconhecido o tráfico privilegiado, resta prejudicado o pedido da defesa de afastamento da hediondez do delito de tráfico de entorpecentes. 10. Regime Inicial. Considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e considerando a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial fechado para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal. 11. Restritiva de Direito. Além de reincidente, a pena do acusado foi superior a 04 anos, portanto é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos. 12. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755492-26.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/11/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. COMPETÊNCIA. CONEXÃO E CONTINÊNCIA NÃO VERIFICADAS. NULIDADE DO DEPOIMENTO DO ACUSADO. DIREITOS CONSTITUCIONAIS INFORMADOS AO RÉU. NULIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE E IDONEIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RÉU COM AÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA HEDIONDA DO CRIME. ANÁLISE PREJUDICADA. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. NÃO CABIMENTO. ACUSADO REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

1. Recorrer em Liberdade. Não assiste razão ao apelante, uma vez que o magistrado de piso, ao proferir a sentença condenatória, observou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, § 1º do CPP, motivando concretamente a segregação cautelar na possibilidade da reiteração delitiva e em face da reincidência.

2. Conexão e Continência. In casu, verifica-se que a colheita de provas e as circunstâncias elementares no âmbito do Processo nº 0004366-77.2020.8.18.0140, em trâmite na 6ª Vara Criminal de Teresina/PI, ainda em fase de investigação e sem oferecimento de denúncia, não influenciam diretamente no julgamento destes autos, posto que se referem a fatos diversos.

3. Interrogatório do Acusado. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que não padece de nulidade o auto de prisão em flagrante quando o conduzido é informado do direito ao silêncio e à assistência da família e de um advogado, conforme o disposto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, como ocorreu no presente caso.

4. Depoimento dos Policiais. Com relação aos depoimentos consignados pelos policiais, insta consignar que, estes, como agentes públicos e estando a serviço da lei e pela manutenção da paz e da segurança pública, gozam de credibilidade e idoneidade, além de que tais depoimentos foram sempre coerentes, dando mais clareza e segurança à decisão judicial condenatória.

5. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

6. Materialidade e Autoria do Crime. A materialidade do crime está evidenciada no auto de exibição e apreensão, anexo fotográfico, laudo de exame preliminar de constatação, boletim de ocorrência e pelo laudo pericial definitivo. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas de acusação (Policiais Civis - Rodrigo Ulisses Pereira e Fernando Marques de Freitas Aragão). 

7. Reincidência. Perscrutando os autos, em id 4245627 (fl.21), consta certidão de antecedentes criminais atestando que o acusado possui em seu desfavor o Processo nº 0000787-15.2015.8.18.0135. Ademais, ao acessar o sistema ThemisWeb, constata-se que o processo utilizado para caracterização da reincidência está apto para caracterizar a referida agravante. Portanto, rejeito a tese levantada pela defesa.

8. Tráfico Privilegiado. No presente caso, o conjunto probatório evidencia que o réu dedicava-se à atividade criminosa, uma vez que possui condenação transitada em julgado (réu reincidente), sendo, inclusive, pelo crime de tráfico de drogas, logo, afigura-se incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 

9. Crime Hediondo. Não reconhecido o tráfico privilegiado, resta prejudicado o pedido da defesa de afastamento da hediondez do delito de tráfico de entorpecentes. 

10. Regime Inicial. Considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e considerando a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial fechado para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

11. Restritiva de Direito. Além de reincidente, a pena do acusado foi superior a 04 anos, portanto é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos.

12. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDUARDO SOUSA OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Emerge dos autos que, no dia 16 de outubro de 2020, por volta das 06:00h, neste Município, o denunciado EDUARDO SOUSA OLIVEIRA, com consciência e vontade tinha em depósito e guardava drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que na data e horário supramencionados, policiais civis lotados na Delegacia Geral e no Grupamento de Polícia Especializada, com a finalidade de cumprir mandado de prisão preventiva nº 0004366-77.2020.8.18.0140 pelos crimes de Organização Criminosa e Tráfico de Drogas, dentro da Operação da Polícia Civil denominada “Contra Ordem”, deflagrada em vários municípios piauienses, dirigiram-se até a residência do denunciado. 

Diante deste contexto, ao adentrarem na residência do denunciado, foi apreendido em posse deste: 01 invólucro médio de substância cocaína, 01 Balança de cozinha marca Tok House, 01 balança de precisão, 01 invólucro pequeno de substância cocaína, 04 invólucros de maconha, 01 tablete médio de substância vegetal aparentemente maconha, 01 aparelho celular e 01 rolo de papel filme, conforme auto de apreensão.

Laudo de exame preliminar de constatação, bem como, auto de exibição e apreensão, juntados aos autos. Ademais, constata-se que o denunciado já foi preso pelo crime de tráfico de drogas no processo nº 0000787-15.2015.8.18.0135, inclusive estava sendo monitorado por tornozeleira eletrônica.

Em seu interrogatório, o denunciado nega a mercancia de drogas, afirmando que embora a maconha seja de sua propriedade, este não reconhece a propriedade da cocaína. Além disso, afirma ser apenas usuário de drogas, versão que se mostra inverossímil, vez que, também foram apreendidos vários materiais que demonstram a comercialização de drogas, inclusive duas balanças. 

A materialidade e a autoria dos delitos estão positivadas através dos elementos que compõem o inquérito policial, especialmente pelos depoimentos testemunhais, mídias acostadas, pelos autos circunstanciados de apresentação e apreensão, laudo preliminar e pelas demais provas que o instrumentalizam, tudo a ser corroborado durante a instrução processual.

O denunciado não preenche os requisitos para proposta de acordo de não persecução penal, haja vista a pena mínima cominada do crime pelo qual está sendo acusado, motivo pelo qual o Ministério Público deixa de oferecer proposta de ANPP. 

Assim agindo, o denunciado EDUARDO SOUSA OLIVEIRA praticou as condutas delituosas capituladas no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, razão pela qual o Ministério Público oferece a presente Denúncia, requerendo o seu recebimento e a citação pessoal do denunciado para que apresente resposta à acusação, prosseguindo-se nos demais termos do processo penal, inclusive com a inquirição das testemunhas adiante arroladas para, ao final, julgar a imputação procedente e condená-los nas sanções legais”.

Concluída a instrução processual, sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido formulado pelo Ministério Público, condenando o réu EDUARDO SOUSA OLIVEIRA na pena do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais (id 5090264), o Apelante suscita, preliminarmente: a) direito de recorrer em liberdade; b) conexão e continência, determinando a remessa do presente processo ao Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI; c) nulidade do interrogatório do acusado na fase policial, posto que desassistido de defensor; d) nulidade dos depoimentos dos policiais, diante da ausência de imparcialidade. No mérito, vindica as seguintes teses: a) absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de provas de ter concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal; b) afastamento da agravante da reincidência; c) reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; d) afastamento do caráter hediondo do delito; e) fixação do regime mais benéfico ao réu e f) conversão da sanção segregadora de liberdade em restritiva de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do recurso de apelação interposto pelo réu, mantendo-se a sentença atacada em todos os seus termos (id 5229058). 

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos (id 5610221).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

O Apelante suscita, preliminarmente: a) direito de recorrer em liberdade; b) conexão e continência, determinando a remessa do presente ao Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI; c) nulidade do interrogatório do acusado na fase policial, posto que desassistido de defensor; d) nulidade dos depoimentos dos policiais, diante da ausência de imparcialidade. 

Recorrer em Liberdade

A defesa vindica, preliminarmente, para que tenha o direito de recorrer em liberdade, alegando a ausência dos requisitos autorizadores da manutenção da cautelar preventiva, bem como o fato de a prisão cautelar se relevar desproporcional e desarrazoada frente à provável pena a ser aplicada ao Apelado, após a reforma do decisum, o que por certo imporá um regime mais gravoso do que o determinado em Lei, caso mantida a segregação, reformando, pois, a decisão que indeferiu tal benefício.

De acordo com a decisão de origem, in verbis:

“Tendo em vista que não houve fatos novos a justificar a liberdade imediata do réu e visando a garantia da ordem pública, como forma de evitar que o réu volte a delinquir, pois ele, mesmo cumprindo pena em sua residência com uso de tornozeleira eletrônica, decorrente do processo nº 0000787-15.2015.8.18.0135 (regime semiaberto), continuou com a mercancia de entorpecentes, nego ao acusado a possibilidade de responder ao processo em liberdade, mantendo a custódia cautelar, nos termos do art. 312 do CPP, até mesmo pela pena aplicada nesta sentença e ante a sua reincidência”.

Verifico que não lhe assiste razão, uma vez que o magistrado de piso, ao proferir a sentença condenatória, observou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, § 1º do CPP, motivando concretamente a segregação cautelar na possibilidade da reiteração delitiva e em face da reincidência.

Observa-se que o réu já foi preso pelo crime de tráfico de drogas em outro processo (Processo nº 0000787-15.2015.8.18.0135), inclusive, quando foi preso, estava sendo monitorado por tornozeleira eletrônica, ficando evidente a contumácia do acusado em praticar o crime ao qual a ele é imputado.

Além disso, o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que, nos termos do artigo 393, inciso I, do Código de Processo Penal, não tem direito de apelar em liberdade o réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, como se observa no feito em apreço.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila o seguinte precedente:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. ROUBO MAJORADO. MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que não ocorre ilegalidade ou abuso de poder na decisão que, fundamentadamente, descreve a gravidade dos fatos delituosos imputados ao paciente e indica a necessidade da sua custódia cautelar. 3. Segundo entendimento firmado por esta Corte, "não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar", como é a hipótese em apreço (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). 4. Sentença que pontuou a manutenção dos fundamentos da prisão preventiva, cumprindo destacar que o paciente integra facção criminosa, destinada á prática de venda de drogas, tendo sido apreendidas, em seu poder e no de seus comparsas, 896 "tijolos" de "Cannabis sativa L ("maconha").

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 433.140/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo as instâncias ordinárias demonstrado, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas: 1.996kg de maconha e 8,9g de cocaína, o que, somado ao fato de haver nas embalagens inscrição que faz menção à facção criminosa Comando Vermelho, demonstram risco ao meio social, recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública.

2. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

3. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

4. Recurso ordinário desprovido.

(STJ - RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021)

Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual rejeito a preliminar.

Conexão e Continência 

Pugna pelo reconhecimento da conexão/continência entre a presente ação e o Processo nº 0004366-77.2020.8.18.0140 (Processo origem nº 0004707-06.2020.8.18.0140) e, por conseguinte, seja declarada nula a sentença do juízo a quo, por ser incompetente para julgar o feito, determinando a remessa do presente ao Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, na forma do artigo 79 do Código de Processo Penal.

A hipótese da conexão está prevista no artigo 76 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art. 76. A competência será determinada pela conexão: 

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração"

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a conexão instrumental e a necessidade da reunião de processos em um mesmo juízo, "quando duas ou mais infrações tiverem o mesmo nexo fático, a justificar o julgamento pelo mesmo juízo. O instituto visa a conferir ao Magistrado a ideal visão da conjuntura fático-probatória, para que seja proferida a correta prestação jurisdicional e minimizada a possibilidade de ocorrência de decisões conflitantes, em prejuízo do jurisdicionado e da própria atuação judicial.” (CC n. 186.111/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 29/4/2022).

Já a continência, encontra-se preconizada no art. 77 do CPP, in litteris:

“Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal”.

In casu, consta da denúncia que, no dia 16 de outubro de 2020, por volta das 06:00h, no Município de São João do Piauí/PI, o denunciado EDUARDO SOUSA OLIVEIRA, com consciência e vontade tinha em depósito e guardava drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (crime de tráfico de drogas).

Com relação ao mandado de prisão expedido pelo Juízo da Comarca de Teresina/PI, em consulta através do sistema Themis, extrai-se o seguinte do parecer do membro do Ministério Público naquele Juízo: “(...) Eduardo Sousa Oliveira atua na prática do crime de tráfico de drogas e informações sobre armas de fogo (ferramentas), conforme conversas contidas no Auto Circunstanciado 0040/DINT/2020. Apelidado como IMPERADOR, Eduardo possui influência na ORCRIM e opina sobre confrontos com outras facções e até a execução de pessoas que debandaram da organização.”

Desta forma, verifica-se que a colheita de provas e as circunstâncias elementares no âmbito do Processo nº 0004366-77.2020.8.18.0140, em trâmite na 6ª Vara Criminal de Teresina/PI, ainda em fase de investigação e sem oferecimento de denúncia, não influenciam diretamente no julgamento destes autos, posto que se referem a fatos diversos.

Ademais, em audiência de instrução e julgamento, o magistrado a quo consignou que, pelos elementos trazidos, inclusive a forma como se deu o flagrante do acusado, não observou uma ação direta e intrínseca entre a conduta do réu e a conduta de outros indivíduos envolvidos na operação em Teresina, entendendo ainda que mesmo que a Central de Inquéritos expeça determinadas ordens ou mandados, é possível que a Comarca de São João do Piauí seja competente para processar e julgar ação penal em face dos fatos verificados na residência do réu (mídia ID 4245642).

Portanto, não há que se falar em reunião de processos por conexão ou pela continência.

Nulidade do interrogatório do acusado na fase policial, posto que desassistido de defensor

Alega que não foi assegurada assistência de defensor ao acusado na fase policial, requerendo, portanto, a nulidade do seu interrogatório e/ou depoimento e, subsequentemente, todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, inclusive a denúncia, posto que lastreada tão somente nos dados colhidos na fase inquisitorial. 

Ocorre que o Inquérito Policial configura fase meramente inquisitorial e, por ser procedimento administrativo, a ausência de advogado nessa fase não macula o depoimento do réu prestado sem a assistência do defensor.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 306, §1º, estabelece que:

“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”. (grifo nosso)

Sobre o tema, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que não padece de nulidade o auto de prisão em flagrante quando o conduzido é informado do direito ao silêncio e à assistência da família e de um advogado, conforme o disposto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.

No caso concreto, constata-se que o acusado foi informado do seu direito constitucional de ser assistido por advogado. Consta do Auto de Prisão em Flagrante (id 4245627) que o Delegado de Polícia, ao colher o interrogatório do acusado, lhe esclareceu acerca de seus direitos constitucionais, previstos no artigo 5º, incisos LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado, conforme o artigo 5º, LXIII, da CF, tendo o réu respondido que não possuía advogado naquele momento, sendo a sua prisão comunicada ao Defensor Público oficiante da referida Comarca. 

Logo, a nulidade suscitada pela defesa não merece prosperar. Sobre o tema, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça: 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. VÍCIOS SUPERADOS PELA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. [...] 2. Eventual nulidade no auto de prisão em flagrante por ausência de assistência por advogado somente se verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por advogado, não sendo a ausência de causídico por ocasião da condução do flagrado à Delegacia de Polícia para oitiva pela Autoridade Policial, por si só, causa de nulidade do auto de prisão em flagrante (RHC n. 61.959/ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje 4/12/2015). Isso porque a documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido. 3. [...] 9. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada no risco concreto de que o acusado, uma vez posto em liberdade, volte a delinquir. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 442.334/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 29/6/2018.)

Além disso, não restou configurado nos autos prejuízo à defesa do réu, uma vez que, na fase judicial, o acusado manifestou o seu direito de permanecer em silêncio, inexistindo, portanto, nulidade.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influência na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, Vol. 3, Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

“[...] em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso que haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade”.

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada.

Nulidade dos depoimentos dos policiais, diante da ausência de imparcialidade

O Apelante aduz que não se pode permitir como válidos os depoimentos dos policiais que participaram da operação que desencadeou a prisão do acusado, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa e ao Pacto de São José da Costa Rica. 

Não há impedimento para que se condene o acusado, baseado nos testemunhos prestados pelos policiais civis, ainda mais quando tais depoimentos encontram-se em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu no presente caso.Senão vejamos:

Na fase inquisitiva, as testemunhas afirmaram que foi deflagrada a Operação Polícia Civil de nome Contra Ordem, dando cumprimento ao mandado de prisão preventiva em desfavor do acusado, e, ao realizarem buscas na residência localizaram: 01 (uma) balança de cozinha marca TOK HOUSE (SF400), 01 (uma) balança de precisão cor prata, 04 (quatro) porções aparentemente de maconha, 01 (um) porção contendo substância aparentemente cocaína, 01 (um) invólucro grande de substância verde aparentemente maconha, 01 (um) invólucro pequeno contendo substância aparentemente cocaína e 01 (um) rolo plástico de filme PVC. Em juízo, os policiais relataram que, em virtude do mandado de prisão e de busca e apreensão na residência de Eduardo, oriunda da operação CONTRA ORDEM, encontraram drogas na referida residência. 

Desta forma, com relação aos depoimentos consignados pelos policiais, insta consignar que, estes, como agentes públicos e estando a serviço da lei e pela manutenção da paz e da segurança pública, gozam de credibilidade e idoneidade, além de que tais depoimentos foram sempre coerentes, dando mais clareza e segurança à decisão judicial condenatória.

Nesse sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL -ROUBO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO - CREBILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPOSSILIDADE.1) Os depoimentos dos policiais que efetuam a prisão do réu merecem credibilidade, nomeadamente quando em harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos.2) Não há que se falar em ausência de provas quando o conjunto probatório é farto a demonstrar a participação do apelante na prática do ilícito.3) A alegação de fato impeditivo da prolação de sentença condenatória inverte o ônus da prova, ou seja, a ele cumpria trazer aos autos elementos probantes com a finalidade de desconstituir aqueles produzidos pelo Ministério Público durante a instrução criminal.4) Apelo não provido. (TJ-AP – APL – 00363734720158030001 AP, Relator: Desembargador Gilberto Pinheiro, Data de Julgamento: 09/07/2020, Tribunal)

Portanto, não há que se falar em nulidade dos autos, menos ainda da sentença, por basear-se no depoimento de policiais presentes na abordagem do Apelante. 

MÉRITO

No mérito, vindica as seguintes teses: a) absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de provas de ter concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal; b) afastamento da agravante da reincidência; c) reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; d) afastamento do caráter hediondo do delito; e) fixação do regime mais benéfico ao réu e f) conversão da sanção segregadora de liberdade em restritiva de direito.

Absolvição

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de tráfico de drogas. A materialidade está evidenciada no auto de exibição e apreensão, anexo fotográfico, laudo de exame preliminar de constatação, boletim de ocorrência e pelo laudo pericial definitivo.

O Laudo de Exame Pericial Definitivo atestou que foi apreendida a quantidade de: a) 80g (oitenta gramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico; b) 198,5g (cento e noventa e oito gramas e cinco decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 04 (quatro) volumes plásticos, apresentando resultados positivos para maconha e cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas de acusação (Policiais Civis - Rodrigo Ulisses Pereira e Fernando Marques de Freitas Aragão). 

Na fase inquisitorial, as testemunhas afirmaram que foi deflagrada a Operação Polícia Civil de nome Contra Ordem, dando cumprimento ao mandado de prisão preventiva em desfavor do acusado, e, ao realizarem buscas na residência localizaram: 01 (uma) balança de cozinha marca TOK HOUSE (SF400), 01 (uma) balança de precisão cor prata, 04 (quatro) porções aparentemente de maconha, 01 (um) porção contendo substância aparentemente cocaína, 01 (um) invólucro grande de substância verde aparentemente maconha, 01 (um) invólucro pequeno contendo substância aparentemente cocaína e 01 (um) rolo plástico de filme PVC.

Em juízo, os policiais relataram que, em virtude do mandado de prisão e de busca e apreensão na residência de Eduardo, oriunda da operação CONTRA ORDEM, encontraram drogas na referida residência. Baseando-se no princípio da celeridade processual, colacionam-se aos autos o trecho da sentença que comprova a autoria do crime por parte do apelante:

“Em juízo, a testemunha Rodrigo Ulisses Pereira, policial civil, afirmou em juízo que, no dia 16/10/2020, dando cumprimento ao mandado de prisão e de busca e apreensão na residência de Eduardo, oriunda da operação CONTRA ORDEM, foram até a casa do réu e, munidos do mandado de prisão e de busca e apreensão, entraram na residência, tendo encontrado uma quantidade razoável de drogas, sendo uma parte de maconha e outra parte de cocaína, além de 2 (duas) balanças, 1 (uma) balança de cozinha, 1 (uma) balança de precisão e 1 (um) rolo plástico de filme PVC. Declarou ainda que o acusado estava usando uma tornozeleira eletrônica.

A testemunha Fernando Marques de Freitas Aragão, policial civil, afirmou em juízo que, no dia 16/10/2020, em cumprimento ao mandado de prisão e de busca e apreensão na residência de Eduardo, oriunda da operação da polícia civil em parte do estado do Piauí, foram até a casa do réu e munidos do mandado de prisão e de busca e apreensão entraram na residência e encontraram muitas drogas e apetrechos dentro de um balde de tinta, sendo que uma parte da drogar encontrada era de maconha e outra parte de cocaína, além de 1 (uma) balança de cozinha, 1 (uma) balança de precisão e 1 (um) rolo plástico de filme PVC”.

O acusado, em juízo, preferiu permanecer em silêncio.

Constata-se que os relatos policiais são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de ter em depósito/guardar entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, inclusive, pela forma de acondicionamento da droga no ponto para a venda.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo inegável que o apelante praticou a conduta de ter em depósito/guardar drogas, de modo que mantenho a sua condenação pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Dosimetria da Pena - Agravante da Reincidência

Aduz o apelante que o magistrado sentenciado não poderia ter reconhecido a agravante da reincidência (art. 61, I do CP) na segunda fase da dosimetria, haja vista não ter sido colacionado aos autos a respectiva certidão cartorária ou outro instrumento hábil a comprovar o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, o que impossibilita o reconhecimento da agravante de reincidência.

Urge destacar que, para o Superior Tribunal de Justiça, a comprovação dos maus antecedentes ou a comprovação da reincidência pode ser feita tanto com a juntada da mera folha de antecedentes criminais do réu como, também, com a simples constatação em sítios eletrônicos do sistema de justiça. Vejamos:

PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO NO HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONHECIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. REGISTROS DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. CONSULTA A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES E INFORMAÇÕES PROCESSUAIS NO SÍTIO ELETRÔNICO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O pedido de reconsideração deve ser conhecido como agravo regimental, em virtude da fungibilidade recursal, ante a inexistência de previsão legal da reconsideração, desde que protocolada no prazo de cinco dias.

2. "Admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante. Precedentes" (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 704.114/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. JUNTADA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. PROVA DA REINCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise.

2. Desnecessária a prova de certidão cartorária visando atestar a reincidência, sendo possível referida comprovação por intermédio de consulta ao sítio eletrônico adotado pelo Tribunal, no caso o Sistema de Execução Penal Unificado (SEEU). Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.902.790/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022.)

Noutra perspectiva, no ano de 2019 foi editada a Súmula nº 636 do STJ, que estabelece que a folha de antecedentes criminais é documento suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Perscrutando os autos, em id 4245627 (fl.21), consta certidão de antecedentes criminais, expedida pela Delegacia de Polícia Civil de São João do Piauí/PI, atestando que o acusado possui em seu desfavor o Processo nº 0000787-15.2015.8.18.0135.

Além disso, em sentença condenatória, o magistrado consignou: 

“Cumpre salientar, que a partir de buscas por informações no sistema Themis Web sobre os antecedentes do réu, verifiquei que o mesmo possui condenação criminal com trânsito em julgado nesta Comarca (processo: 0000787-15.2015.8.18.0135). Dessa forma, o réu é considerado reincidente, o que determina a aplicação da agravante prevista no art. 61, I do Código Penal”.

Ao acessar o sistema ThemisWeb, constato que o processo utilizado para caracterização da reincidência (nº 0000787-15.2015.8.18.0135) está apto para caracterizar a referida agravante. 

Portanto, rejeito a tese levantada pela defesa.

Tráfico Privilegiado

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição da pena, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a qual deve ser aplicada no grau máximo, considerando-se, principalmente, as circunstâncias subjetivas do acusado e as condições objetivas do delito.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso consignou:

“Outrossim, é incabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da referida lei para o acusado, pois, após pesquisas realizadas no sistema Themis Web, foi verificado que ele responde por outros processos criminais, inclusive com sentença com trânsito em julgado como mencionado anteriormente, o que demonstra que o mesmo possui um histórico de atividades criminosas”.

Sobre o tema, a Quinta Turma unificou a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, em respeito ao princípio da não culpabilidade. Colaciona-se o precedente:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Contudo, no presente caso, o conjunto probatório evidencia que o réu dedicava-se à atividade criminosa, uma vez que possui condenação transitada em julgado, sendo, inclusive, pelo crime de tráfico de drogas, logo, afigura-se incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 

Na verdade, a negativa do reconhecimento da minorante ocorre pelo fato de o apelante não preencher o requisito da primariedade, exigido no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Conforme visto no tópico anterior, o apelante é reincidente.

A esse respeito, os seguintes precedentes elucidam a questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).

2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF.

3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo.

2. A pena base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, tendo em vista o tipo de droga e sua capacidade nociva, o comportamento reprovável do apenado, que tentou inverter os fatos imputando a conduta criminosa aos policiais, bem como pelo fato de ter cometido o crime estando em livramento condicional em razão de outro crime.

3. A utilização da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I - CP) não impede que seja utilizada na terceira, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2006). Trata-se de situação processual utilizada com finalidades diversas e com expressas previsões legais. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 662.329/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

Assim, considerando que o apelante não preenche os requisitos necessários para que o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, rejeito a tese defensiva.

Afastamento da Natureza Hedionda do Crime

Não reconhecido o tráfico privilegiado, resta prejudicado o pedido da defesa de afastamento da hediondez do delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). 

Regime Inicial

O Apelante suscita a fixação do cumprimento da pena em regime mais benéfico. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, alíneas “b”, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;”

É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a exasperar a situação do condenado.

Neste sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal: “SÚMULA Nº 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA”.

Compulsando os autos, verifica-se que a sentença em exame fundamentou adequadamente a decisão de impor o regime inicial fechado para cumprimento de pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em face da reincidência do acusado. Consignou o magistrado a quo (id 6447933):

“Fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o FECHADO (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal) ante a sua reincidência”.

Assim, embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional semiaberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal. Nesse sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP. CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REPARAÇÃO MÍNIMA. PLEITO DE AFASTAMENTO. ALEGADA AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA E HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

6. In casu, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, o fato de ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. (...)

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.134.034/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)

Portanto, considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e considerando a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial fechado para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Restritiva de Direito

Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O artigo 44 do Código de Processo Penal preconiza:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ocorre que, além de reincidente, a pena do acusado foi superior a 04 anos, portanto é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 07/11/2022