APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CP. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NEXO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA DEMONSTRADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 10), pelo Laudo de Exame de Constatação (fl. 13), do Laudo de Exame Pericial Definitivo (fls. 96/97), o qual atestou se tratar de 28,72g (vinte e oito gramas e setenta e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, formada por 03 (três) porções prensadas, acondicionadas em 03 (três) invólucros plásticos e 01 (uma) porção acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, e do Laudo de Exame Pericial de fls. 100/101 que constatou a apreensão de 01 (uma) balança digital, cor branca, marca Original Line modelo SL0363, capacidade de pesagem de 10kg, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 2. A qualidade da substância ilícita apreendida, a maneira de acondicionamento, bem como as circunstâncias do delito (apreensão de balança de precisão e outros objetos provenientes de ilicitude), não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. Assim, a pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 3. É pacífico, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente", o que não foi verificado no caso dos autos. 4. Embora o apelante haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, era reincidente ao tempo do crime, circunstância que evidencia a adequação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, a teor do que disposto no art. 33, § 2º, "a", do CP. 5. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004647-33.2020.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0004647-33.2020.8.18.0140

APELANTE: JOSÉ AUGUSTO PEREIRA DO NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamante: PAMELLA KEYLA COSTA MONTEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CP. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NEXO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA DEMONSTRADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 10), pelo Laudo de Exame de Constatação (fl. 13), do Laudo de Exame Pericial Definitivo (fls. 96/97), o qual atestou se tratar de 28,72g (vinte e oito gramas e setenta e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, formada por 03 (três) porções prensadas, acondicionadas em 03 (três) invólucros plásticos e 01 (uma) porção acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, e do Laudo de Exame Pericial de fls. 100/101 que constatou a apreensão de 01 (uma) balança digital, cor branca, marca Original Line modelo SL0363, capacidade de pesagem de 10kg, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 

2. A qualidade da substância ilícita apreendida, a maneira de acondicionamento, bem como as circunstâncias do delito (apreensão de balança de precisão e outros objetos provenientes de ilicitude), não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. Assim, a pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 

3. É pacífico, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente", o que não foi verificado no caso dos autos. 

4. Embora o apelante haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, era reincidente ao tempo do crime, circunstância que evidencia a adequação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, a teor do que disposto no art. 33, § 2º, "a", do CP. 

5. Apelo conhecido e parcialmente provido. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, tão somente para afastar a agravante prevista no art. 61, II, ‘j’, do Código Penal, redimensionando-se, por via de consequência, a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por JOSÉ AUGUSTO PEREIRA DO NASCIMENTO, devidamente representado e qualificado nos autos, contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca Teresina/PI, que julgou parcialmente procedente denúncia para condenar o ora apelante pela prática do crime de Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo, absolvendo-o do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, com fulcro no art. 386, III, do CPP. 

 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 6188135), a Defesa do acusado requer, em suma, a reforma da sentença para que seja desclassificado o crime de tráfico de drogas para a tipificação prevista no art. 28 da LAD, posto que não se nega a droga encontrada, contudo não assume a propriedade da balança encontrada em local diverso da prisão. Subsidiariamente, requer quanto a dosimetria da pena, que seja desconsiderada a agravante prevista no art.61, II, J do CP, por não haver liame entre os fatos e a pandemia da covid-19. Por fim, requer que seja fixado o regime inicial semiaberto, por não restarem motivos ensejadores idôneos para fixação de regime mais gravoso. 

 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 6349110), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 6689253), pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, tão somente para que seja afastada a agravante prevista no art. 61, II, ‘j” do Código Penal, mantendo-se a sentença hostilizada em seus demais termos. 

 

É o relatório. 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado, pontuando que as partes não arguiram questões preliminares e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.  

 

DO MÉRITO 

 

DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO 

 

Inicialmente, o Apelante pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a tipificação prevista no art. 28 da LAD, posto que não se nega a droga encontrada, contudo, não assume a propriedade da balança encontrada em local diverso da prisão. 

 

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito desclassificatório não merece acolhida. 

 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 10), pelo Laudo de Exame de Constatação (fl. 13), do Laudo de Exame Pericial Definitivo (fls. 96/97), o qual atestou se tratar de 28,72g (vinte e oito gramas e setenta e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, formada por 03 (três) porções prensadas, acondicionadas em 03 (três) invólucros plásticos e 01 (uma) porção acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, e do Laudo de Exame Pericial de fls. 100/101 que constatou a apreensão de 01 (uma) balança digital, cor branca, marca Original Line modelo SL0363, capacidade de pesagem de 10kg, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 

 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

 

Os policiais responsáveis pelo flagrante afirmaram que ao realizar a aproximação, o acusado correu e se desfez de uma sacola que tinha posse, a qual continha uma balança digital, papeis filme e uma toca ninja. Que em outro local, onde foi realizada a abordagem, foi encontrado em sua posse entorpecente e uma munição calibre 12. 

 

Dessa forma, não é custoso trazer à memória o entendimento jurisprudencial sobre a presumida credibilidade e idoneidade dos testemunhos de policiais que participaram da prisão em flagrante, principalmente quando não se demonstra um particular interesse dos agentes do Estado em prejudicar o réu. (STF, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 26.03.1996, DJ, 18.10.1996; STJ, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, T5, j. 23.02.2009, DJe. 09.03.2009; TJ/RO, ApCrim, n. 0064122-73.2009.8.22.0501, Rel. Juiz Francisco Prestello de Vasconcellos, 1ª Câmara Especial, j. 25.08.2010; TJ/RO, ApCrim, n. 0033170-14.2009.8.22.0501, Rel. Juíza Duília Sgrott Reis, j. 30.03.2010; TJ/RO AC 0010057-26.2012.8.22.0501, j. 14.08.2013). 

 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

 

Ademais, a qualidade da substância ilícita apreendida, a maneira de acondicionamento, bem como as circunstâncias do delito (apreensão de balança de precisão e outros objetos provenientes de ilicitude), não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

 

Cabe ressaltar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

 

Ademais, a doutrina e jurisprudência pátria entendem que a quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza o consumo pessoal, sobretudo pelas demais circunstâncias do delito. 

 

Sobre o tema, leciona o mestre Fernando Capez: 

 

"A quantidade de droga é um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, 'para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente'. Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar que, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, 'a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito' (5ª T., HC 17.384/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 3-6-2002)" (Curso de Direito Penal: Volume 4 – Legislação Penal Especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 704). 

 

Nesse diapasão, este Egrégio Tribunal já pacificou o entendimento de que a pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não afasta a caracterização da mercância. Colaciono: 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. APELO IMPROVIDO.  

1. A simples alegação de ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação do crime de traficância.  

2. Pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 

(TJPI - Apelação Criminal Nº 2016.0001.012196-0 - Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 09/08/2017) 

 

Conforme já relatado, o conjunto probatório demonstra a mercância, seja pela qualidade da droga apreendida, seja pela maneira de acondicionamento, bem como pelas demais circunstâncias concretas (apreensão de balança de precisão). 

 

Com efeito, não subsistem razões para o acolhimento do pleito desclassificatório. 

 

DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL 

 

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo afastamento da agravante de calamidade pública. Com razão. 

 

No caso dos autos, verifica-se que o magistrado sentenciante reconheceu a incidência da agravante prevista no art. 61, II, ‘j’ do Código Penal, tendo em vista que a prática criminosa se deu em 24 de outubro de 2020 e, considerando a vigência do Decreto Legislativo Federal nº 06 até o dia 31 de dezembro de 2020. 

 

É fato que o crime foi cometido durante período de calamidade pública, havendo ampla divulgação nos noticiários sobre a pandemia que assola o País. 

 

Entretanto, no caso específico, não há nada nos autos indicando que o estado de calamidade pública facilitou a prática delituosa. 

 

A norma existe para punir mais severamente quem se aproveita de uma situação calamitosa para praticar crime. É necessário, portanto, que seja demonstrado o nexo de causalidade e o dolo de aproveitamento do agente. Caso contrário, estaríamos convalidando com uma responsabilização penal objetiva, o que é absolutamente vedado no ordenamento jurídico pátrio. 

 

Portanto, a norma penal não pode ser interpretada em abstrato dissociada do contexto para o qual foi criada. Se assim o for, toda e qualquer prática delituosa, incluindo um mero crime de trânsito durante a pandemia seria apto para atrair a agravante, banalizando completamente o escopo do texto legal. 

 

Nessa esteira, o STJ tem o entendimento consolidado no sentido de que a incidência da referida agravante exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente. A propósito: 

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE EFETIVA CORRUPÇÃO. SÚMULA N. 500/STJ. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. DECOTE DE OFÍCIO. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. DECISÃO REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 

[...] 

3. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos. 

[...] 

(AgRg no REsp 1969914/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022) 

 

Assim, considerando que o delito em comento não se deu em razão do estado de calamidade pública e nem o réu se beneficiou dele para a prática delituosa, decoto a agravante tipificada no art. 61, II, alínea 'j', do Código Penal. 

 

Com efeito, diante do afastamento da referida agravante, redimensiono a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.  

 

DO REGIME INICIAL 

 

Por fim, a defesa requer que seja fixado o regime inicial semiaberto, por não restarem motivos ensejadores idôneos para fixação de regime mais gravoso. 

 

À luz do art. 33, §§2º e 3º do CPB, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve se dar em obediência ao quantum da pena imposta, à reincidência e à análise das circunstâncias judiciais. 

 

Assim, tendo sido fixada pela Juízo a quo a pena definitiva em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, cabível seria, em tese, a regra prevista no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, com aplicação do regime semiaberto. 

 

Contudo, no caso dos autos, embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, após o decote da agravante do art. 61, II, “j”, do CP, foi constatada a reincidência do ora apelante, o que justifica a imposição do regime mais gravoso (fechado), sendo medida que se impõe. 

 

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ: 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTADA. REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

4. Embora o agravante haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, era reincidente ao tempo do crime, circunstância que evidencia a adequação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, a teor do que disposto no art. 33, § 2º, "a", do CP. 

[...] 

(AgRg no HC n. 481.217/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022) 

 

Desta feita, não acolho o pleito de modificação do regime inicial para o menos gravoso. 

 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, tão somente para afastar a agravante prevista no art. 61, II, ‘j’, do Código Penal, redimensionando-se, por via de consequência, a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

 

É como voto. 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, tão somente para afastar a agravante prevista no art. 61, II, ‘j’, do Código Penal, redimensionando-se, por via de consequência, a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Valdênia Moura Marques de Sá- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1759/2022).

Impedido: Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE