EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - PROCESSO ADMINISTRATIVO - INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO JURÍDICA EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO - VALOR PRESUMIDO DAS MERCADORIAS - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - PRESUNÇÃO - REGRAMENTO DA LEI 4.257/89 - DECRETO 9.644/97 - LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - LEIS ESTADUAIS, DECRETOS E CONVÊNIOS - APLICAÇÃO AO CASO - PRODUTOS - REFRIGERANTE E XAROPES DE REFRIGERANTE - ANULAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO AFASTADA - EXIGIBILIDADE PERMITIDA - CERTIDÃO PELA CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Ao que se vê não houve cerceamento de defesa da apelada, vez que teve direito ao contraditório e tal circunstância foi demonstrado quando do manejo do respectivo recurso administrativo pela apelada ao Conselho de Contribuintes, este prolatando decisão rejeitando as argumentações do recurso administrativo outrora interposto pela aqui recorrida. 2. Em relação à fundamentação diversa do Conselho de Contribuintes face ao expresso nos autos de infração lançados contra a apelada, também não observo a lesão ao contraditório ou cerceamento de defesa, vez que na decisão administrativa ficou consignado que o artigo 5º dos Atos Normativos DATRI nº 004 e 009 de 2002, referem-se a operações interestaduais, mas que não induz que na operação interna, deva-se aplicar como base de cálculo somente valores estabelecidos na pauta fiscal, tendo como referência os valores mínimos, pois adota-se a pauta fiscal somente na hipótese de sua utilização mostrar-se mais vantajosa em termos de arrecadação à Administração Fiscal. 3. E continua a explicar que, conquanto o autuante tenha mencionado o art. 5º do Ato Normativo nº 04/2002, realizou o levantamento, seguindo com precisão a base de cálculo estipulada legalmente, notadamente na forma do inciso II, alíneas "a", "b" e "c" da Lei 4.257/89, bem como do inciso II, do art. 3º do Decreto Lei Estadual 9.644/97 e realizando os cálculos necessários, exigiu a diferença de imposto detectada. Portanto, esclarece a decisão administrativa a forma do cálculo e a fundamentação legal para a incidência da exação tributária impugnada. No que se relaciona à base de cálculo do ICMS, devemos ter por conceito de que é representa pela quantificação da operação mercantil tributável, sendo expresso pelo preço de venda ou de prestação de serviço. No entanto, a peculiaridade do caso é que a apelada enquadra-se como substituta tributária e como tal, recolhe a exação antecipadamente, antes da realização do fato gerador do crédito tributária, posicionando-se em substituição para frente. Nessa quadratura, o ICMS será recolhido com presunção de valores dos produtos vendidos, haja vista a inexistência do fato gerador. 4. In casu, o Decreto 9.644/97 que trata especificamente sobre operações com refrigerante, xarope ou extrato concentrado destinado ao preparo de refrigerantes, dispondo no inciso II do art. 3º que a base de cálculo para fins de substituição tributária é obtida com a aplicação de percentuais a título de lucro bruto sobre o preço praticado pelo substituto, incluindo-se quando for necessário o IPI, fretes e demais despesas. 5. Assim, a regra é adoção pelo Estado do Piauí da base de cálculo para fins de substituição tributária, com a incidência a título de lucro bruto sobre o preço da nota fiscal, incluindo o IPI, seguro e frete, quando ocorrem operações com refrigerantes e xaropes de refrigerantes, produto comercializado pela apelada. 6. Ademais, a base de cálculo do ICMS fora praticada seguindo a legislação tributária estadual, não havendo que se falar em inovação jurídica, vez que aos Estados e ao Distrito Federal, foram atribuídos a competência para legislar sobre suas respectivas exações, notadamente o ICMS, conforme o artigo 145 e seguintes na Constituição Federal, o artigo 1º da Lei Complementar 87/96 e ainda, pela redação do artigo 96 do Código Tributário Nacional que define a legislação tributária como as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos. Portanto, as leis estaduais, decretos e convênios compõe a legislação tributária aplicável ao caso em análise, regulamentando a forma e situações da incidência das exações estaduais, notadamente o ICMS. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0001648-91.2010.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 04/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0001648-91.2010.8.18.0000

Origem: Teresina / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Apelante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Apelada: NORSA REFRIGERANTES S.A.

Advogado: José Moreira de Albuquerque Júnior (OAB/CE nº 6.401)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - PROCESSO ADMINISTRATIVO - INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO JURÍDICA EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO - VALOR PRESUMIDO DAS MERCADORIAS - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - PRESUNÇÃO - REGRAMENTO DA LEI 4.257/89 - DECRETO 9.644/97 - LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - LEIS ESTADUAIS, DECRETOS E CONVÊNIOS - APLICAÇÃO AO CASO - PRODUTOS - REFRIGERANTE E XAROPES DE REFRIGERANTE - ANULAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO AFASTADA - EXIGIBILIDADE PERMITIDA - CERTIDÃO PELA CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA REFORMADA. 1.  Ao que se vê não houve cerceamento de defesa da apelada, vez que teve direito ao contraditório e tal circunstância foi demonstrado quando do manejo do respectivo recurso administrativo pela apelada ao Conselho de Contribuintes, este prolatando decisão rejeitando as argumentações do recurso administrativo outrora interposto pela aqui recorrida. 2. Em relação à fundamentação diversa do Conselho de Contribuintes face ao expresso nos autos de infração lançados contra a apelada, também não observo a lesão ao contraditório ou cerceamento de defesa, vez que na decisão administrativa ficou consignado que o artigo 5º dos Atos Normativos DATRI nº 004 e 009 de 2002, referem-se a operações interestaduais, mas que não induz que na operação interna, deva-se aplicar como base de cálculo somente valores estabelecidos na pauta fiscal, tendo como referência os valores mínimos, pois adota-se a pauta fiscal somente na hipótese de sua utilização mostrar-se mais vantajosa em termos de arrecadação à Administração Fiscal.  3. E continua a explicar que, conquanto o autuante tenha mencionado o art. 5º do Ato Normativo nº 04/2002, realizou o levantamento, seguindo com precisão a base de cálculo estipulada legalmente, notadamente na forma do inciso II, alíneas "a", "b" e "c" da Lei 4.257/89, bem como do inciso II, do art. 3º do Decreto Lei Estadual 9.644/97 e realizando os cálculos necessários, exigiu a diferença de imposto detectada. Portanto, esclarece a decisão administrativa a forma do cálculo e a fundamentação legal para a incidência da exação tributária impugnada.  No que se relaciona à base de cálculo do ICMS, devemos ter por conceito de que é representa pela quantificação da operação mercantil tributável, sendo expresso pelo preço de venda ou de prestação de serviço. No entanto, a peculiaridade do caso é que a apelada enquadra-se como substituta tributária e como tal, recolhe a exação antecipadamente, antes da realização do fato gerador do crédito tributária, posicionando-se em substituição para frente. Nessa quadratura, o ICMS será recolhido com presunção de valores dos produtos vendidos, haja vista a inexistência do fato gerador. 4. In casu, o Decreto 9.644/97 que trata especificamente sobre operações com refrigerante, xarope ou extrato concentrado destinado ao preparo de refrigerantes, dispondo no inciso II do art. 3º que a base de cálculo para fins de substituição tributária é obtida com a aplicação de percentuais a título de lucro bruto sobre o preço praticado pelo substituto, incluindo-se quando for necessário o IPI, fretes e demais despesas. 5. Assim, a regra é adoção pelo Estado do Piauí da base de cálculo para fins de substituição tributária, com a incidência a título de lucro bruto sobre o preço da nota fiscal, incluindo o IPI, seguro e frete, quando ocorrem operações com refrigerantes e xaropes de refrigerantes, produto comercializado pela apelada. 6. Ademais, a base de cálculo do ICMS fora praticada seguindo a legislação tributária estadual, não havendo que se falar em inovação jurídica, vez que aos Estados e ao Distrito Federal, foram atribuídos a competência para legislar sobre suas respectivas exações, notadamente o ICMS, conforme o artigo 145 e seguintes na Constituição Federal, o artigo 1º da Lei Complementar 87/96 e ainda, pela redação do artigo 96 do Código Tributário Nacional que define a legislação tributária como as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos. Portanto, as leis estaduais, decretos e convênios compõe a legislação tributária aplicável ao caso em análise, regulamentando a forma e situações da incidência das exações estaduais, notadamente o ICMS. 7. Recurso conhecido e provido. 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “CONHEÇO do recurso para DAR-LHE provimento, reformando a sentença do Juízo de origem para afastar a anulação dos autos de infração nºs (42997); (42998); (42999); (4300), afastando, ainda, a suspensão da exigibilidade dos autos de infração mencionados, ficando a Administração Fazendária facultada a emitir as certidões que se fizerem necessárias quando requeridas pela apelada”.

RELATÓRIO

Cinge-se os autos sobre Apelação Cível/Reexame Necessário interposta pelo Estado do Piauí, contra a sentença do Juiz da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública que confirmou os efeitos da tutela pleiteada, determinando a suspensão da exigibilidade dos autos de infração, bem como garantiu à apelada o direito à expedição de certidões positivas com efeitos de negativa. 

Aduz o apelante que a sentença deve ser reformada, uma vez que foi prolatada contra os comandos normativos que concedem ao Fisco Estadual a possibilidade de instituir e cobrar o ICMS, assim como feriu toda a sistemática do regime da substituição tributária. Assevera que caso não tivesse o fisco autuado a apelada quando da entrada das mercadorias no Estado, é que se poderia admitir a responsabilidade do destinatário e, dessa forma, não há que se aplicar o parágrafo único do art. 5º do Dec. 7.560/89. 

 Argumenta que, ainda que a transferência de mercadorias tenha se dado entre estabelecimentos da mesma empresa, fica esta obrigada ao recolhimento do ICMS. Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento da apelação.

Em contrarrazões, a apelada assevera pela manutenção da sentença, não merecendo reparos. 

O Ministérios Público Superior, em parecer opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação.

É o relatório. 

 

VOTO DO RELATOR

1. Requisitos de Admissibilidades.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do presente Recurso.

2. Mérito.

Cuida-se os autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de antecipação de tutela em que o Estado do Piauí realizou procedimento fiscalizatório por meio de agentes fiscais, os quais autuaram a apelada (Norsa Refrigerantes Ltda) em 04 autos de infração nºs. (42997); (42998); (42999); (43000) correspondendo aos exercícios de 2002/2005 e, que ao final do procedimento administrativo, o Conselho Administrativo condenou a apelante ao pagamento das exações.

A discussão apresentada nos autos está vinculada ao cerceamento de defesa promovida pela Administração Pública quando do julgamento pelo Conselho de Contribuintes que, segundo a apelada, condenou a recorrida em fundamentação diversa daquela realizada pelos fiscais quando da aplicação dos autos de infração. Em discussão ainda, a impossibilidade de alteração da base de cálculo do ICMS fora do que prevê a lei tributária.

Ao que se vê, não houve cerceamento de defesa da apelada, tendo em vista que esta teve direito ao contraditório, circunstância que foi demonstrada quando do manejo do respectivo recurso administrativo pela apelada ao Conselho de Contribuintes, tendo este prolatado decisão rejeitando as argumentações do recurso administrativo outrora interposto pela aqui recorrida.

Em relação à fundamentação diversa do Conselho de Contribuintes face ao expresso nos autos de infração lançados contra a apelada, também não observo a lesão ao contraditório ou cerceamento de defesa, vez que na decisão administrativa ficou consignado que o artigo 5º dos Atos Normativos DATRI nº 004 e 009 de 2002, referem-se a operações interestaduais, mas que não induz que na operação interna deva-se aplicar como base de cálculo somente valores estabelecidos na pauta fiscal, tendo como referência os valores mínimos, pois adota-se a pauta fiscal somente na hipótese de sua utilização mostrar-se mais vantajosa em termos de arrecadação à Administração Fiscal. 

No mais, conquanto o autuante tenha mencionado o art. 5º do Ato Normativo nº 04/2002, realizou o levantamento, seguindo com precisão a base de cálculo estipulada legalmente, notadamente na forma do inciso II, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 4.257/89, bem como do inciso II, do art. 3º do Decreto Lei Estadual nº 9.644/97 e, realizando os cálculos necessários, exigiu a diferença de imposto detectada. Portanto, esclarece a decisão administrativa a forma do cálculo e a fundamentação legal para a incidência da exação tributária impugnada.

No que se relaciona à base de cálculo do ICMS, deve-se ter por conceito de que é representa pela quantificação da operação mercantil tributável, sendo expresso pelo preço de venda ou de prestação de serviço. No entanto, a peculiaridade do caso é que a apelada enquadra-se como substituta tributária e, como tal, recolhe a exação antecipadamente, antes da realização do fato gerador do crédito tributária, posicionando-se em substituição para frente. Nessa quadratura, o ICMS será recolhido com presunção de valores dos produtos vendidos, haja vista a inexistência do fato gerador.

Segundo faz crer a apelada, o parâmetro para o recolhimento de valores presumidos do ICMS decorreria da pauta fiscal estadual. Neste sentido, chamo atenção para o enunciado da súmula nº 431 do Superior Tribunal de Justiça que assevera: "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal". 

In casu, o Decreto nº 9.644/97 que trata especificamente sobre operações com refrigerante, xarope ou extrato concentrado destinado ao preparo de refrigerantes, dispõe no inciso II do art. 3º que a base de cálculo para fins de substituição tributária é obtida com a aplicação de percentuais a título de lucro bruto sobre o preço praticado pelo substituto, incluindo-se quando for necessário o IPI, fretes e demais despesas, senão vejamos: 

Art. 3º - A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é:

II - o preço praticado pelo substituto, nas operações com o comércio varejista, incluídos os valores do IPI, do frete e/ ou carreto até o estabelecimento adquirente, e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre esse montante, dos seguintes percentuais, a título de lucro bruto, conforme o caso, na falta do preço a que se refere o inciso anterior

Necessário fazer a menção ao Protocolo ICMS 10/92, dispondo que não havendo preço máximo estipulado pela autoridade administrativo tributária, a exação a ser retida pelo contribuinte será calculada pela incidência da alíquota interna sobre a base de cálculo agregado do somatório de parcelas, dentre as quais a margem de lucro estipulada para os produtos. E no que se reporta aos refrigerantes, inexiste preços máximos estabelecidos em pauta fiscal. 

O aludido Protocolo ICMS 10/92, permite que a base de cálculo da exação poderá ser fixada por meio de pauta fiscal, sobre o qual deverá ser retido o imposto a ser repassado à unidade federada de destino da mercadoria. O Estado do Piauí poderá adotar a pauta fiscal atribuindo preços mínimos a serem observados como parâmetros no cálculo da exação, mas com o condicionante desse parâmetro ser mais vantajoso quando da arrecadação.

Assim, a regra é adoção pelo Estado do Piauí da base de cálculo para fins de substituição tributária, com a incidência a título de lucro bruto sobre o preço da nota fiscal, incluindo o IPI, seguro e frete, quando ocorrem operações com refrigerantes e xaropes de refrigerantes, produto comercializado pela apelada.

Portanto, conforme ficou evidenciado nos autos, a base de cálculo para o ICMS em que conste o contribuinte em situação de substituição tributária, tem como regra o parâmetro sendo o lucro bruto sobre o preço da nota fiscal e não a pauta fiscal. Desta forma, incabível o enunciado da Corte Superior ao caso em comento.

Ademais, a base de cálculo do ICMS fora praticada seguindo a legislação tributária estadual, não havendo se falar em inovação jurídica, vez que aos Estados e ao Distrito Federal, foram atribuídos a competência para legislar sobre suas respectivas exações, notadamente o ICMS, conforme o artigo 145 e seguintes na Constituição Federal, o artigo 1º da Lei Complementar 87/96 e ainda, pela redação do artigo 96 do Código Tributário Nacional, que define a legislação tributária como as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos. Portanto, as leis estaduais, decretos e convênios compõe a legislação tributária aplicável ao caso em análise, regulamentando a forma e situações da incidência das exações estaduais, notadamente o ICMS.

  3.Dispositivo

Forte nessas razões, CONHEÇO do recurso para DAR-LHE provimento, reformando a sentença do Juízo de origem para afastar a anulação dos autos de infração nºs (42997); (42998); (42999); (4300), afastando, ainda, a suspensão da exigibilidade dos autos de infração mencionados, ficando a Administração Fazendária facultada a emitir as certidões que se fizerem necessárias quando requeridas pela apelada.

É o voto. 

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 21 a 28 de outubro de 2022 (24 de outubro de 2022 a 03 de novembro de 2022) da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

 Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 03 de novembro de 2022.

 

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -